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0008461-75.2011.8.26.0001
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Classe:
Procedimento Comum Cível
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Assunto:
Obrigação de Fazer / Não Fazer
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Magistrado:
Vitor Frederico Kümpel
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Comarca:
SÃO PAULO
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Foro:
Foro Central Cível
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Vara:
27ª Vara Cível
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Data de Disponibilização:
07/10/2021
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SENTENÇA
Processo Físico nº: 0008461-75.2011.8.26.0001
Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Requerente: Milena Bassani Santana Di Pierro
Requerido: BRADESCO SAÚDE S/A e outros
Justiça Gratuita
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Vitor Frederico Kümpel
Vistos.
MILENA BASSANI SANTANA DI PIERRO ajuizou ação de obrigação de fazer cumulada
SENTENÇA
Processo Físico nº: 0008461-75.2011.8.26.0001
Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Requerente: Milena Bassani Santana Di Pierro
Requerido: BRADESCO SAÚDE S/A e outros
Justiça Gratuita
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Vitor Frederico Kümpel
Vistos.
MILENA BASSANI SANTANA DI PIERRO ajuizou ação de obrigação de fazer cumulada com reparação de danos materiais e morais em face de BRADESCO SAÚDE S.A, JOHNSON & JOHNSON DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA SAÚDE LTDA e ORTHOSERV TECNOLOGIA EM IMPLANTAS. Na inicial (fls. 02/30) sustentou que aderiu ao seguro Bradesco Saúde Empresarial TOP NCIONAL QUARTO em 25 de maio de 2008 e que em meados de julho do mesmo ano, passou a sentir fortes dores na região lombo-sacra.
Alegou que diante do fracasso de tratamentos, necessitou realizar intervenção cirúrgica em janeiro de 2009, objetivando a implantação na coluna da Autora de 04 (quatro) parafusos pangea para fixar a vértebra.
Afirmou que passou por um longo período de recuperação pós-cirúrgico com tratamento de hidroterapia para que pudesse retomar sua rotina ao normal e que até o mês de agosto de 2010, não sentiu dor alguma. Porém, discorreu que em meados do mês de agosto de 2010, percebeu que havia perdido a sensibilidade da parte superior do pé esquerdo, bem como passou a sentir fortes dores na região lombar, com queimações e “fisgadas” que vão da coluna e irradiam para a perna direita e às vezes a esquerda, ficando a Autora com fraqueza nos membros inferiores.
Alegou que ocorreu fratura nos dois parafusos inferiores em S1 e que tal acontecimento teria sido ocasionado pelo desgaste prematuro do material implantado.
Requereu a concessão de tutela para determinar que (i) a corré Bradesco Saúde autorize a realização do procedimento cirúrgico de Artrodese de coluna + cirurgia para hérnia de disco COD AMB: 4903008-6+ 4903009-4, a ser realizada no dia 24 de março de 2011, devendo ser realizada no Hospital da AACD, arcando com todas as despesas decorrentes do procedimento, fornecer os materiais necessários a realização da cirurgia, bem como com as despesas relativas ao anestesista e demais honorários médicos, decorrentes do procedimento cirúrgico, até a alta hospitalar da Autora e despesas com reabilitação no pós cirúrgico; (ii) as corrés forneçam para a Autora o colete Jewett. No mérito, requereu a confirmação da tutela para declarar a responsabilidade solidária das rés, em face da negligência ocorrida no fornecimento/fabricação do material a ser implantado na Autora e a condenação das rés ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, bem como ao pagamento em dobro dos valores gastos com a compra dos medicamentos. Juntou documentos (fls. 31/107).
Às fls. 110/111 decisão indeferindo a antecipação dos efeitos da tutela pretendida.
Às fls. 114 Emenda à Inicial para quantificar os danos materiais no importe de R$747,74 (setecentos e quarenta e sete reais e setenta e quatro centavos), bem como danos morais no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais) para cada ré.
Às fls. 129/130 e 145 decisão concedendo a medida liminar para determinar que o réu Bradesco Saúde S/A autorize a realização da cirurgia indicada, bem como arque com todas as despesas ligadas à cirurgia a que se submeterá a autora, conforme prescrição médica, no prazo de 5 (cinco) dias. Foram deferidos os benefícios da justiça gratuita à Autora.
Devidamente citada, a ré Bradesco Saúde S/A apresentou contestação (fls. 166/192). Preliminarmente, alegou (i) ilegitimidade passiva, uma vez que apenas exerce atividade securitária e não poderia ser responsabilizada por supostos atos ilícitos ou defeitos em materiais cirúrgicos cometidos pelos outros demandados; (ii) falta de interesse de agir, diante da ausência de negativa da ré para o procedimento cirúrgico ou dos materiais.
No mérito, sustentou inexistência de participação na relação contratual estabelecida entre a autora e os médicos e estabelecimentos que forneceram os materiais.
Afirmou que no contrato firmado com a Autora, a ré apenas se obrigou a cobrir as despesas médico-hospitalares da gama de segurados indicados pelo estipulante, que cumpriu fielmente suas obrigações, que não pode ser responsabilizada por supostos defeitos de materiais adquiridos por hospitais que não são seus subordinados, representantes ou prepostos e que a escolha foi feita livremente pelo próprio segurado.
Com relação ao pedido de cobertura integral de anestesista e honorários médicos, discorreu que, caso não os profissionais que prestaram serviços para a autora não sejam referenciados da ré, a Autora deverá pagar os respectivos honorários para posterior reembolso nos limites da apólice.
No que toca ao pedido de indenização por danos materiais, sustentou ausência de obrigação de cobertura de medicamentos para dor utilizados fora do ambiente hospitalar e coletes para sustentação da coluna da autora.
Por fim, afirmou ausência de nexo causal e dano moral. Requereu o acolhimento das preliminares com a consequente extinção do feito em relação à seguradora. No mérito, requereu a improcedência da ação. Juntou documentos (fls. 193/271).
Devidamente citada, a ré Orthoserv Comércio e Serviços Ltda. apresentou contestação (fls. 330/342). Preliminarmente, alegou (i) inépcia da inicial; (ii) ilegitimidade ativa; e (iii) ilegitimidade passiva.
No mérito, sustentou ausência de relação de consumo, de nexo causal e impossibilidade de dano material e moral. Afirmou que não efetuou nenhum tipo de venda à Autora e que apenas vende produtos para os hospitais.
Requereu o acolhimento das preliminares com a consequente extinção do feito em relação à Orthoserv Comércio e Serviços Ltda. No mérito, requereu a improcedência da ação e a condenação da Autora por litigância de má-fé. Juntou documentos (fls. 341/397).
Devidamente citada, a ré Synthes Indústria e Comércio Ltda apresentou contestação (fls. 471/492). Preliminarmente, sustentou ilegitimidade passiva diante da inexistência de vínculo contratual com a Autora, pois os produtos implantados na Autora foram fornecidos pela empresa Orthoserv Tecnologia em Implantes.
No mérito, alegou que não há como precisar se os produtos fabricados pela corré Synthes foram utilizados pela Autora, uma vez que sequer foram trazidos aos autos as notas fiscais ou qualquer outro documento que comprovasse vínculo entre as partes e que existem outros fabricantes desses mesmos produtos no mercado.
Discorreu que o médico que realizou a primeira cirurgia foi de livre escolha da Autora, não tenho qualquer participação da corré Synthes nesse sentido, tampouco na compra dos produtos necessários para a realização do procedimento cirúrgico.
Aduziu que todos os produtos fabricados pela corre atendem aos quesitos de segurança, eficácia e qualidade determinados pelas normas aplicáveis a produtos implantáveis e sua matéria prima.
Narrou que a paciente realizou a cirurgia com o Dr. Geraldo de Sá Carneiro Filho, porém não teria retornado para acompanhamento no período entre a cirurgia e a fratura do parafuso e que não há como saber se a paciente seguiu os níveis de restrição de atividade impostos pelo cirurgião inicialmente.
Por fim, discorreu ausência de nexo causal, descabimento de danos morais e materiais e impossibilidade de repetição em dobro dos valores gastos com a compra dos medicamentos.
Requereu o acolhimento das preliminares e a consequente extinção do processo. No mérito, requereu a improcedência da ação. Juntou documentos (fls. 493/537).
Réplica às fls. 544/554.
Instadas a especificarem provas (fls. 555), a Autora requereu a produção de prova oral (fls. 558/559), a corré Bradesco Saúde S.A requereu o julgamento antecipado da lide (fls. 560/561), a corré Synthes Indústria e Comércia Ltda requereu a produção de prova oral e pericial (fls. 562/563) e a corré Orthoserv Comércio e Serviços Ltda. requereu a realização de audiência de tentativa de conciliação (fls. 572).
Às fls. 580/587 Petição da Autora pleiteando o deslocamento de competência para uma das Varas Cíveis da Comarca de Recife-PE, o qual foi indeferido através da decisão de fls. 676.
Às fls. 649/651 decisão declarando a incompetência absoluta do Juízo em decorrência do valor da causa ultrapassar quinhentos salários mínimos e determinando a redistribuição dos autos a uma das Varas Cíveis Centrais da Capital.
Às fls. 696 decisão designando audiência de conciliação para o dia 11 de março de 2015, a qual restou infrutífera (fls. 698).
Às fls. 700/701 decisão saneadora afastando as preliminares de falta de interesse de agir, inépcia da inicial sustentadas pela corré Bradesco Saúde S.A; afastando as preliminares de inépcia da inicial e ilegitimidade passiva e ativa arguidas pela corré Orthoserv; e afastando a preliminar de ilegitimidade passiva levantada pela corré Synthes. Ainda, foi deferida a produção de prova pericial requerida pela corré Synthes.
Às fls. 725 petição da corré Bradesco Saúde S.A informando a interposição de agravo retido em face da decisão de fls. 700/701, porém, às fls. 782 a decisão agravada foi mantida.
Às fls. 733/734 petição da empresa Johnson & Johnson do Brasil Indústria e Comércio de Produtos para Saúde Ltda. requerendo a alteração da denominação da corré Synthes Indústria e Comércio Ltda para Johnson & Johnson do Brasil Indústria e Comércio de Produtos para Saúde Ltda.
Às fls. 899/902 petição da Autora informando que se submeteu a cirurgia para implante de neuromodulador.
Às fls. 912/915 manifestação da corré Orthoserv acerca da cirurgia realizada pela Autora, no sentido de que o procedimento cirúrgico sem prévio conhecimento das partes alterou por completo o quadro clínico da Autora, prejudicando a perícia médica e requerendo o cancelamento da perícia médica.
Às fls. 927/931 manifestação da corré Johnson & Johnson no sentido de que o último procedimento realizado pela Autora representa uma tentativa de controle da dor não com a correção do problema, mas com estimuladores que tentam modular a dor.
Às fls. 932 decisão no sentido de que o simples fato de ter a parte autora passado por tratamento cirúrgico com a finalidade de reduzir as dores que sente, não induz à conclusão de que estaria prejudicada a realização da perícia médica, sendo o perito judicial a única pessoa habilitada para tal conclusão.
Laudo Pericial às fls. 1182/1230.
Alegações finais às fls. 1360/1362, 1364/1389 e 1391/1401
É O RELATÓRIO.
FUNDAMENTO E DECIDO.
Preliminarmente, cediço que a finalidade da prova é formar a convicção do juiz, seu principal destinatário, quanto à existência dos fatos da causa. Nesse sentido a doutrina de Vicente Greco Filho, segundo a qual "no processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral e filosófico; sua finalidade é prática, qual seja: convencer o juiz" (Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 2, Saraiva, 16ª edição, p. 182).
É exatamente esse o caso dos autos, em que a questão de mérito envolve matéria de direito e de fato cujo deslinde não depende de outras provas, mostrando-se suficiente para o convencimento do juiz apenas o acervo reunido.
Inicialmente, ao contrário do alegado na peça contestatória, não há que se falar em ilegitimidade passiva da corré Bradesco Saúde S.A. Isto porque, a Lei Consumerista, no parágrafo único do art. 7º, estabelece obrigação solidária entre todos os participantes da cadeia de fornecimento, que se caracteriza por reunir inúmeros contratos em uma relação de interdependência, com a intervenção de vários atores para a realização adequada de um mesmo objetivo, sendo que o consumidor sequer toma conhecimento da conexão e complexidade dessas relações.
Sendo assim, no que tange à questão da legitimidade passiva da Sul América Companhia de Seguro Saúde, a responsabilidade quanto aos serviços prestado, recai, solidariamente, sobre todos os componentes da cadeia de prestação de serviços aos autores, uma vez que as empresas têm participação efetiva na prestação do serviço, sendo, de fato, difícil para o consumidor distinguir as diferentes funções das empresas responsáveis por cada tipo de questão, quando da contratação e quando da tentativa de comunicação para resolução de problemas. Nesse sentido, aduz Cláudia Lima Marques:
“O parágrafo único do artigo 7º traz a regra geral sobre solidariedade da cadeia de fornecedores de produtos e serviços. O art. 34 repete a ideia do sistema geral do direito civil, de que o empregador é responsável pelos atos de seus prepostos (art. 932, III, do CC/2002 (...)), mas inova ao visualizar uma cadeia de fornecimento solidariamente responsável (todos e cada um por todos) entre o preposto (com vínculo trabalhista) ou o representante autônomo (sem vínculo trabalhista) e o fornecedor principal de produto e serviço , ou organizador da cadeia de fornecimento de produtos e serviços.” (Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem, “Comentários ao Código de Defesa do Consumidor”, 2006) (grifo nosso).
Seguem excertos jurisprudenciais que corroborem com o raciocínio:
(...) 1. A melhor exegese dos arts. 14 e 18 do CDC indicam que todos aqueles que participam da introdução do produto ou serviço no mercado devem responder solidariamente por eventual defeito ou vício, isto é, imputasse a toda a cadeia de fornecimento a responsabilidade pela garantia de qualidade e adequação. 2. O art. 34 do CDC materializa a teoria da aparência, fazendo com que os deveres de boa-fé, cooperação, transparência e informação alcancem todos os fornecedores, direitos ou indiretos, principais ou auxiliares, enfim todos aqueles que, aos olhos do consumidor, participem da cadeia de fornecimento. 3. No sistema do CDC fica a critério do consumidor a escolha dos fornecedores solidários que irão integrar o polo passivo da ação. Poderá exercitar sua pretensão contra todos ou apenas contra alguns desses fornecedores, conforme sua comodidade e/ou conveniência. (...). (REsp 1.077.911, NANCY ANDRIGHI, Apelação nº 0122822-70.2009.8.26.0003, j. 13/08/2013. Rel. Des. Cesar Ciampolini)
Ainda, importante salientar que a operadora de plano de saúde tem responsabilidade pela qualidade dos serviços médicos prestados ao segurado, pois é ela quem estabelece as condições de atendimento e cobertura e determina quais os profissionais integrantes de sua rede, aos quais o paciente poderá socorrer-se. Assim sendo, de rigor o afastamento da alegação de ilegitimidade passiva da corré Bradesco Saúde S.A.
No mérito, a Lei Consumerista ingressou em nosso ordenamento jurídico tendo como finalidade a tutela das relações de consumo, dando proteção constitucional ao consumidor ante o fornecedor, segundo consta no art. 5º, inciso XXXII, da Carta Magna. Desse modo, não se pode negar que a autora enquadra-se no caput do artigo 2º da Lei nº 8.078/90, como consumidora, porquanto contratou a prestação de serviço na qualidade de destinatária final. Os réus, por sua vez, constituem-se como fornecedores, em consonância ao artigo 3º, caput, do referido diploma legal, uma vez que se organizam para a prestação de serviços no mercado de consumo.
A Autora, através da presente demanda, objetivava alcançar dois objetivos, quais sejam: (i) a autorização da realização do procedimento cirúrgico de Artrodese de coluna + cirurgia para hérnia de disco COD AMB: 4903008-6+ 4903009-4 e o fornecimento do colete Jewett; e (ii) o reconhecimento da responsabilidade solidária das rés, em face da suposta negligência ocorrida no fornecimento/fabricação do material a ser implantado na Autora e a condenação ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.
Com relação a autorização para realização do procedimento cirúrgico, este era mesmo de rigor, diante da necessidade da realização da cirurgia pretendida (fls. 73/107). Importante salientar que compete ao profissional da saúde a análise do estado clínico dos pacientes, indicando o tratamento mais adequado, sendo que a competência dos planos de saúde restringe-se ao custeio dos tratamentos e procedimentos prescritos pelos médicos.
Com relação ao pedido de fornecimento do colete Jewett, este não merece prosperar, diante da ausência de comprovação da continuidade da necessidade de sua utilização após o último procedimento realizado pela Autora.
No mais, o ponto controvertido central diz respeito à qualidade do material implantado na Autora e a responsabilidade das corrés diante da alegação de que a causa da fratura nos dois parafusos teria sido o desgaste prematuro do material implantado.
Levando-se em consideração a complexidade do caso, determinou-se a realização de prova pericial, sendo que o Sr. Perito concluiu que:
“A espondilólise da vértebra L5 e o quadro clínico apresentado inicialmente pela autora é um achado relativamente comum na prática médica do especialista em coluna. (...) A fusão óssea da coluna deve acontecer entre 6 a 9 meses após a cirurgia. Quando a fusão não ocorre até um ano do pós operatório, será definido temporalmente o diagnóstico de pesudoartrose. Deste modo, a quebra do implante em um período posterior ao 1º ano de pós-operatório é compatível com diagnóstico de pseudoartrose. Caso a quebra do implante ocorra antes de completar o 1º ano de pós operatório será sugestivo de culpa ou do paciente (excesso de atividades não permitidas), ou do implante (defeito de fabricação/utilização). Após a autora ter sido submetida a fixação L5-S1, a estabilização obtida permitiu controle adequado das dores durante o período de aproximadamente 1,6 ano. O fato do lapso temporal para o ressurgimento dos sintomas e a quebra dos parafusos ter ocorrido com mais de um ano de pós-operatório caracteriza um quadro típico de pseudoartrose. Neste caso o implante cumpriu sua função, ou seja, suportou por mais de um ano. (...) O surgimento da lesão radicular L5 na autora após a quebra dos parafusos parece ter sido ocasionada pela tração da raiz envolta por fibrose. (...) É possível afastar de modo indubitável que os parafusos não lesionaram a raiz nervosa, uma vez que nas imagens da tomografia pós operatória os parafusos, mesmo após quebrados, permaneceram isolados dentro do compartimento dos pedículos (dentro do osso) e sem nenhum contato com a raiz nervosa”.
Assim, não restou comprovado nexo de causalidade entre eventual conduta das corrés e os fatos narrados na inicial.
Nesse sentido, em resposta aos quesitos nº 10, 27, 28, 29 e 30 formulados pela requerida Johnson & Johnson (fls. 1208/1214), o Sr. Perito afirmou que:
“10- Pode o Sr. Perito informar se os parafusos que teriam quebrado poderiam se deslocar pelo corpo da Sra. Milena Santana di Pierro, causando algum prejuízo à saúde da mesma? Resposta: Embora existam casos nos quais um parafuso pedicular possa eventualmente quebrar o pedículo e traumatizar a raiz nervoso adjacente (fenômeno de cut-out), no caso da periciada a análise das radiografias e dos cortes tomográficos evidenciaram apenas falha dos parafusos em S1 sem deslocamento dos mesmos. Uma vez que os parafusos estavam bem alocados e sem evidencias de rupturas dos limites corticais dos pedículos, não é possível inferir qualquer relação de nexo causal entre a quebra do implante e prejuízo a saúde da periciada por deslocamento daquele”.
“27- Em algum momento, o Sr. Perito constatou alguma atitude negligente desta ré? Resposta: Não, visto que no período pós-operatório a necessidade de exames e periodicidade das consultas são definidas, em parte, pelas condições clínicas da paciente. Caso a mesma esteja bem, não são necessários exames frequentes”.
“28- Em algum momento, o Sr. Perito constatou alguma atitude negligente desta ré? Resposta: Não. Visto que após o período de 45 dias iniciais do pós operatório, os pacientes devem ser estimulados a iniciar fortalecimento muscular. Após 6 a 9 meses (período em que ocorre a artrodese) os pacientes são liberados a retornar às atividades de impacto caso desejem”.
“29- Em algum momento, o Sr. Perito constatou algum ilícito desta ré? Resposta: Não foi possível observar nenhum ato ilícito por parte da autora”.
“30- Em algum momento, o Sr. Perito constatou alguma atitude que possa configurar má-fé desta ré? Resposta: Não. A queixa apresentada, os tratamentos efetuados e a evolução de uma complicação prevista na literatura médica (pseudoartrose) são compatíveis com a história clínica da periciada”.
Em resposta aos quesitos nº 6 e 7 formulados pela corré Orthoserv, o Sr. Perito afirmou que:
“6- Os materiais cirúrgicos encontram-se danificados e/ou defeituosos por má-utilização? Resposta: Uma vez que somente os parafusos sofreram quebra, é possível o perito afirmar que não há relação entre falha e má utilização”.
“7- Se porventura for constatado algum defeito nos materiais cirúrgicos, aquele foi suficiente para causar danos físicos à autora/paciente? Resposta: Não. A quebra dos parafusos não foi responsável pelos danos físicos do paciente”.
Ainda, em resposta ao quesito nº 28 formulado pela Autora, o Sr. Perito sustentou que:
“28- Queira o senhor perito esclarecer se há existência de nexo de causalidade entre a quebra do material e as dores neuropáticas, a síndrome radicular e as dores sofridas pela Autora. Resposta: Não. A dor radicular se deve à tração da raiz nervosa em decorrência de fibrose no espaço epidural. Havia a presença de instabilidade no segmento L5-S1 em decorrência da falha de fusão (pseudoartrose) a qual levou ao parafuso a quebrar após este atingir seu limite de fadiga”.
Assim, diante dessas constatações, inexiste qualquer ilícito praticado pelas corrés que enseje o dever de indenizar. Importante salientar que não se nega os transtornos vivenciados pela Autora diante do seu quadro clínico, porém, estes não podem ser imputados às corrés.
Neste sentido, aliás, é a lição de Carlos Roberto Gonçalves: “Se houver o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar”. (in “Direito Civil Brasileiro”, volume 4 “Responsabilidade Civil”. 7ª ed., Saraiva, 2012, p. 54)
Assim sendo, ficando demonstrada a ausência de nexo de causalidade, inexistente o dever de indenizar.
DISPOSITIVO:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação de obrigação de fazer cumulada com reparação de danos materiais e morais movida por MILENA BASSANI SANTANA DI PIERRO em face de BRADESCO SAÚDE S.A, JOHNSON & JOHNSON DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA SAÚDE LTDA. e ORTHOSERV TECNOLOGIA EM IMPLANTAS, apenas para confirmar a tutela antecipada concedida. No mais, improcedentes os demais pedidos formulados pela Autora, conforme fundamentação.
Em razão da preponderante sucumbência condeno a Autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios dos patronos das rés que fixo em 10% (dez por cento) do valor da atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, observando-se o artigo 98, §2º do Código de Processo Civil em relação à Autora.
Extingo o feito nos termos do inciso I, do artigo 487, do Código de Processo Civil.
P.R.I.C
São Paulo, 04 de outubro de 2021.
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
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