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0018226-86.2010.8.26.0007
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Classe:
Procedimento Comum Cível
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Assunto:
Serviços de Saúde
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Magistrado:
Luís Filipe Vizotto Gomes
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Comarca:
SÃO PAULO
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Foro:
Foro Regional VII - Itaquera
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Vara:
3ª Vara Cível
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Data de Disponibilização:
25/03/2014
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SENTENÇA
CONCLUSÃO
Em 25 de março de 2014, faço conclusão destes autos a(o) Meritíssimo(a) Juiz(a) de Direito, Doutor(a) Evaristo Souza da Silva. Eu, Escrevente, digitei.
Processo nº: 0018226-86.2010.8.26.0007 - Procedimento Ordinário
Requerente: Rosemeire Melo de Oliveira Lima
Requerido: Fabio Eduardo Fantini e outros
Justiça Gratuita
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Evaristo Souza da
SENTENÇA
CONCLUSÃO
Em 25 de março de 2014, faço conclusão destes autos a(o) Meritíssimo(a) Juiz(a) de Direito, Doutor(a) Evaristo Souza da Silva. Eu, Escrevente, digitei.
Processo nº: 0018226-86.2010.8.26.0007 - Procedimento Ordinário
Requerente: Rosemeire Melo de Oliveira Lima
Requerido: Fabio Eduardo Fantini e outros
Justiça Gratuita
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Evaristo Souza da Silva
Vistos.
ROSEMEIRE MELO DE OLIVEIRA LIMA ajuizou a presente ação de indenização por danos morais em face de FÁBIO EDUARDO FANTINI, FOBOS SERVIÇOS E INVESTIMENTOS LTDA e INTERMÉDICA SISTEMA DE SAÚDE S/A, alegando, em síntese, que: foi submetida a cirurgia de septoplastia, realizada pelo primeiro requerido, nas dependências da segunda requerida, que é conveniada da terceira requerida, com quem mantém plano de saúde; o médico réu que realizou a cirurgia era residente; teve alta no mesmo dia e voltou 07 dias depois, quando passou pelo chefe da equipe médica, que a encaminhou para o cirurgião plástico, que diagnosticou fístula palatina septoplastia; o procedimento médico à que foi submetida causou dano irreparável, consistente em fístula de 2.0 cm; continua em tratamento, convivendo com sequela que lhe causa constrangimentos; houve erro médico; as lesões físicas e morais são evidentes.
Requereu, desta forma, a condenação dos requeridos no pagamento de indenização por danos morais em valor equivalente a 100 (cem) salários mínimos.
Juntou documentos (fls. 11/30).
A inicial foi emendada (fls. 34/35).
Os réus foram citados e apresentaram defesa (fls. 73/98, 141/158 e 201/223).
A corré FOBOS alegou, em síntese, que: não há provas das alegações iniciais; os pedidos estão prescritos; não agiu com culpa; os médicos que realizaram os procedimentos não tinham qualquer vínculo com a corré FOBOS; não há que se falar em responsabilidade objetiva; a relação paciente/médico é de meio, de modo que eventual responsabilidade é subjetiva, devendo ser comprovada a culpa; inexiste nexo causal entre os supostos danos e a atuação do hospital; o atendimento foi adequado; os médicos são profissionais autônomos; não praticou ato que enseje condenação por danos morais; o valor pretendido é exagerado. Juntou documentos (fls. 99/136).
O corréu FÁBIO disse, em síntese, que: a residência médica é modalidade de pós-graduação destinada a médicos; realizou a cirurgia supervisionado e orientado por profissionais qualificados; inexiste norma que vedasse a realização do procedimento pelo corréu; a princípio, a cirurgia foi considerada um sucesso; o infortúnio da autora não ocorreu por culpa dele; a fístula não ocorreu de imediato, mas alguns dias depois da cirurgia, e pode ter decorrido de uma má formação já existente; o procedimento foi realizado de acordo com as normas técnicas; a autora denunciou o corréu no órgão de classe, mas a sindicância instaurada concluiu pela ausência de indícios de infração; o procedimento cirúrgico não causou dano irreparável, mas apenas um orifício de cerca de 1,0 a 2,0 mm de diâmetro; não agiu com imperícia ou imprudência; ofereceu à autora tratamento clínico e avaliação para cirurgia plástica; não houve dano moral; o caso dos autos é de obrigação de meio e não de resultado; eventual indenização deve ser arbitrada em valor razoável; a realização da cirurgia plástica impede sua condenação. Juntou documentos (fls. 159/200).
A requerida INTERMÉDICA sustentou, em síntese: prescrição; não comprovação de má prática médica; fístula entre órgãos é algo comum; inexistência de nexo de causalidade; ausência de comprovação da culpa do médico; não praticou ato ilícito; inexistência de danos morais; o valor pretendido é exagerado. Juntou documentos (fls. 224/296).
Réplicas a fls. 303/307.
Saneador a fls. 310/vº afastando a prescrição e determinando a produção de prova pericial médica, bem como a expedição de ofício ao CRM requisitando cópia da sindicância envolvendo o caso dos autos.
Cópias da sindicância a fls. 339/509.
Laudo pericial e esclarecimentos a fls. 562/565 e 598/600, com manifestação das partes.
Em audiência de instrução (fls. 740/743), foi tomado o depoimento pessoal da autora e ouvida uma testemunha.
Memoriais a fls. 746/753, 754/757, 758/766 e 772.
É o relatório.
Fundamento e decido.
A ação é procedente.
Inicialmente, importante direcionar e distinguir os elementos para a responsabilização dos requeridos na esfera cível.
Restou incontroverso nos autos que a autora foi submetida a cirurgia nas dependências do segundo réu, pelo médico Fábio, também requerido. De igual modo, incontroverso que o atendimento era custeado pela terceira requerida, em razão do contrato de plano de saúde com a autora.
As alegações da corré FOBOS de que o corréu FÁBIO é autônomo e pertence à equipe médica da corré INTERMÉDICA não se sustenta, na medida em que veio desprovida de comprovação. Ademais, a prova pericial (fl. 564) atesta que a autora procurou serviço médico no Hospital Vasco da Gama (leia-se FOBOS), donde se presume que os médicos que a atenderam, dentre eles o corréu FÁBIO, era preposto do hospital.
Assim, diferente dos nobres argumentos expostos em contestação, bem como respeitando entendimento em contrário, não há dúvida de que a responsabilidade dos requeridos FOBOS e INTERMÉDICA por danos causados aos pacientes é objetiva, sem necessidade de prova da culpa do médico.
Aplica-se, primordialmente, a responsabilidade civil pelo fato do serviço, conforme previsão do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, lei especial que rege a matéria, visto que os estabelecimentos hospitalares são fornecedores de serviços e os pacientes consumidores. O mesmo com relação ao plano de saúde.
Só depois, em caráter complementar, aplicar-se-ia o Código Civil, em especial os arts. 932, III e 951.
Ou seja, os arts. 932, III e 951, do Código Civil, não condicionaram a responsabilização dos hospitais e clínicas médicas, nos casos de erro médico, à comprovação da culpa do médico, tampouco afastaram a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nesses casos.
O paciente que procura o hospital é, sem dúvida, consumidor de serviços, entre eles os de enfermagem, aplicação de medicamentos, alimentação adequada, higienização etc. e, inclusive, os serviços técnicos dos médicos que trabalham no estabelecimento.
Aqueles que adotam a posição da necessidade de prova da culpa do médico, isto é, aplicação do art. 951, do Código Civil, defendem que só seria objetiva a responsabilidade do hospital no caso de defeito de serviços hospitalares típicos, mas não quando há defeito técnico-profissional do médico.
Entretanto, não há razões para a diferenciação. São serviços da mesma natureza, prestados pelo mesmo estabelecimento e mediante remuneração genérica, englobando todo o corpo clínico. Se há aplicação do CDC para serviços hospitalares, mesmo regramento deve ser dado aos serviços técnicos oferecidos.
Outrossim, a aplicação na íntegra do CDC aos hospitais e clínicas não traria a prévia conclusão de que a obrigação será de resultado. Como em qualquer outro serviço, o CDC adotou a regra do risco da atividade, e não o risco integral, admitindo a exclusão da responsabilidade nas hipóteses do art. 14, § 3º.
Em suma, a adoção da teoria da responsabilidade civil objetiva para todos os serviços médico-hospitalares envolvendo hospitais e clínicas, com base no Código de Defesa do Consumidor, abriria caminho para beneficiar o consumidor com aplicação de todos os princípios da lei consumerista, em destaque para a inversão do ônus da prova, tão complexa e inconclusiva em quase todos os casos de erro médico.
Por outro lado, não encerraria em restrição da defesa dos estabelecimentos hospitalares que, em última análise, deverão provar a ausência de culpa no serviço técnico-profissional do médico para, com isso, apontar a inexistência de defeito do serviço, uma das excludentes de responsabilidade (art. 14, § 3º, I, CDC).
Nesse sentido:
Indenização. Danos morais e materiais. Erro médico. Responsabilidade objetiva do estabelecimento hospitalar. Laudo pericial não impugnado pelas partes. Alta médica dada sem tratamento completo da paciente e sem cura completa da isquemia no membro superior esquerdo, ocasionando amputação de três dedos de sua mão esquerda. Caracterização dos danos morais. Fixação de acordo com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade em R$ 30.000,00. Recurso parcialmente provido para afastar os lucros cessantes e os danos materiais. Honorários ficados em 10% sobre o valor da condenação (TJSP Apel. 0209412-89.2005.8.26.0100; d.j. 25.04.12).
Com base nessa premissa, caberia aos réus FOBOS e INTERMÉDICA demonstrar a culpa exclusiva de terceiro, do próprio consumidor ou que o defeito inexistiu.
Com relação ao médico, de qualquer ângulo que se analise a questão, conclui-se pela necessidade da prova de que agiu com culpa (art. 951, CC). O próprio Código de Defesa do Consumidor prevê a responsabilidade do profissional liberal “mediante a verificação de culpa” (art. 14, § 4º, CDC).
Confira-se:
“O médico exerce mister árduo e sublime, sendo responsável pelo atendimento de pessoas com saúde debilitada e, não raro, sofre com a incapacidade de sua ciência superar a morte e os traumas físicos. O médico não promete cura e não se empenha com resultados imprevisíveis; sua atuação está compromissada com a técnica da arte que apreendeu e que jurou aplicar com empenho em benefício da sobrevida dos doentes. Daí o acerto de a ordem jurídica reconhecer que o médico somente responde por danos que tenha causado, no exercício da atividade, quando a vítima, ou parentes da vítima morta, provarem a culpa [artigos 333, I, do CPC e 186 e 951, do CC, de 2002 e 14, § 4°, da Lei 8078/90]” (TJSP - APEL. nº 486.258-4/7; d.j. 24/04/08).
Temos, portanto, de um lado a responsabilidade objetiva dos dois últimos requeridos e, de outro, a responsabilidade subjetiva do requerido FÁBIO. E, se o lesado dirige a ação contra ambos, em litisconsórcio passivo, deve estar amparado na culpa ou dolo de quem a provocou.
No caso dos autos, restou demonstrando, mormente pela distribuição do ônus probatório, que o evento danoso (defeito) ocorreu, bem como que o médico corréu (FÁBIO) agiu com culpa. Não há culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior.
Ou seja, restou demonstrado pelos documentos acostados à inicial, bem como pela prova pericial, que a autora procurou atendimento médico nas dependências da segunda requerida para tratamento de um desvio de septo, mas, na realização da cirurgia indicada para o caso, sofreu lesão no palato, gerando complicações e levando à realização de cirurgia plástica que, apesar de amenizar o problema, não foi suficiente para a completa restauração do palato. Tais fatos, inclusive, se tornaram incontroversos.
De acordo com a perícia (fls. 562/565), “é a autora portadora de fístula de 1 a 2 mm de diâmetro, em palato duro, a qual foi gerada durante a cirurgia, havendo nexo causal. Atualmente, o dano está consolidado e esta é uma intercorrência rara, mas descrita na literatura médica como possível para o ato” (g.n.).
No histórico clínico, o perito informou que a autora “usa prótese para alimentação” e “aguarda nova cirurgia”.
Ao responder o quesito 02, de fls. 327, formulado pelo corréu FÁBIO, o perito preferiu não apontar a existência ou não de culpa ou dolo do médico (fl. 600). E, ao responder aos demais quesitos, admitiu que a intercorrência poderia ter ocorrido em virtude de várias outras causas, em termos de possibilidade.
Ou seja, se partirmos da premissa de que as intervenções cirúrgicas são sempre arriscadas (e realmente são) e que por isso não haveria erro médico, estaria esvaziado o instituto da responsabilidade civil nessa área, e os médicos jamais seriam responsabilizados.
Não se confunde a obrigação de meio com o sucesso da intervenção. Ora, não se quer garantir que uma intervenção cirúrgica sempre alcançará o sucesso desejado, mas é obrigação do médico realizá-la corretamente, mais próximo possível da perfeição técnica, aplicando todos os conhecimentos técnicos e científicos para evitar intercorrências.
Não foi o que ocorreu no caso em questão.
A autora teve o palato perfurado durante uma simples cirurgia para correção de desvio de septo. Só com esses dados já é possível concluir que algo de errado aconteceu no procedimento.
Ainda que a literatura médica possa prever tal complicação, ou que as condições do corpo da paciente eram desfavoráveis, caberia ao profissional evitá-las. Ao menos esclarecer os riscos ao paciente (art. 6º, III, CDC). Essa sua função. Porém, nada disso ocorreu no caso dos autos.
Portanto, houve imperícia por parte dos profissionais que atenderam a autora, em especial do corréu, que foi o responsável direto pelo ato cirúrgico.
Inclusive, as principais teses defensivas dos requeridos (intercorrência comum e ocorrida depois do ato cirúrgico) foram fulminadas pela prova pericial, que concluiu que o fato é raro e ocorreu durante a cirurgia. Aliás, essa também foi a conclusão da sindicância (fls. 489/498 penúltimo parágrafo).
Importante consignar, por oportuno, que, em se tratando de relação de consumo, plenamente aplicável a inversão prevista no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, competindo aos réus provar a ausência de culpa do médico.
Mesmo que assim não fosse, não há dúvidas de que os réus possuem melhores condições de demonstrar que agiram acertadamente, sobretudo em casos como o presente, onde é excessiva a dificuldade da autora em conseguir provar e exercer seu direito.
Comentando sobre o ônus da prova, Miguel Kfouri Neto, citado por Décio Policastro (Erro Médico e suas Consequências Jurídicas, ed. Del Rey, 3ª ed., p. 128), observa: “Este é, sem dúvida, o ponto nodal do debate jurídico sobre a responsabilidade médica: quem deve provar o que? A situação é delicada, pois as duas partes não estão em pé de igualdade: o paciente nada sabe de medicina. O médico, por 'senhor da medicina' como expressado pelo Des. Antonio Janyr Dall'Agnol Júnior encontra-se em melhor situação para provar que agiu corretamente, sem culpa” (Culpa Médica e Ônus da Prova, ed. RT, 2002, p. 51/52).
Antonio Jeová Santos, citado na mesma obra, segue o pensamento e ensina: “Na responsabilidade civil engendrada por algum ilícito cometido pelo profissional da medicina, por exemplo, a prova que deveria recair sobre o usuário encontra-se em poder do médico, do hospital e de outros membros que compõem a equipe de medicina. Estes é que tudo devem fazer para não sonegar a prova dos fatos que o autor alega, mas que é difícil, senão impossível, efetuar prova direta” (Dano Moral Indenizável, ed. RT, 4ª ed., p. 529).
Com todos esses argumentos, aplicando a distribuição dinâmica do ônus da prova (mesmo porque há verossimilhança nas alegações da autora), caberia aos requeridos demonstrar claramente a ausência de culpa do médico, o que levaria, em última análise, à conclusão de inexistência de defeito na prestação do serviço, com exclusão da responsabilidade.
Portanto, o erro médico e os danos encontram-se comprovados e identificados na perfuração do palato durante o ato cirúrgico, gerando quebra da harmonia corporal da autora, que ensejou a realização de cirurgia plástica, dentre outras particularidades, o que por si só, já caracteriza o dano moral in re ipsa, mesmo porque a imperfeição (orifício no palato) persiste, ainda que com proporções mínimas.
Sem dúvida a autora passou, e passa, por sofrimento desnecessário e teve sentimento de frustração, angústia e abalo psicológico, ficando com sequelas (ainda que mínimas) permanentes.
Houve, ainda, violação à integridade corporal, igualmente abrangida na esfera da reparação imaterial.
Por outro lado, o valor atribuído ao dano imaterial, na petição inicial, é exagerado, fugindo do caráter compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor, passando a atuar no campo do enriquecimento sem causa. Por essas razões deve ser modificado.
Destarte, na fixação do quantum do dano moral, deve ser levado em consideração o nível sócio econômico do autor, a repercussão da ofensa, o grau de culpa e a situação econômica do ofensor, bem como as circunstâncias que envolveram os fatos.
Considerando a situação econômica precária da autora, pois se declarou pobre, não tendo condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo do próprio sustento e, por outro lado, a dimensão da lesão e a assistência pós-operatória, entre outros, a verba relativa aos danos morais fica estabelecida em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com atualização monetária a partir da publicação desta sentença e juros de mora de 1% ao mês a partir do evento 23/05/2005 (art. 398, CC e Súmula 54, STJ). Quantia esta que reputo suficiente para, de um lado, compensar a dor sofrida e, de outro, retirar o estímulo para a reiteração da conduta.
Por fim, anoto que as conclusões exaradas na sindicância em nada alteram o deslinde do feito, mesmo porque, provada a existência do fato e sua autoria, nem mesmo a absolvição no Juízo Criminal impede a responsabilização no âmbito da Justiça Comum.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação para condenar os requeridos, solidariamente, no pagamento da quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a título de danos morais, com atualização monetária a partir da publicação desta sentença e juros de mora de 1% ao mês a partir de 23/05/2005.
Nos termos da Súmula 326, do STJ, condeno os requeridos, solidariamente, ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 20% do valor da condenação atualizado.
P.R.I.C.
São Paulo, 25 de março de 2014.
Evaristo Souza da Silva
Juiz(a) de Direito
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