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0037582-98.2005.8.26.0506
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Classe:
Procedimento Comum Cível
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Assunto:
DIREITO CIVIL
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Magistrado:
Guilherme Stamillo Santarelli Zuliani
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Comarca:
Ribeirão Preto
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Foro:
Foro de Ribeirão Preto
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Vara:
2ª Vara Cível
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Data de Disponibilização:
28/07/2016
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SENTENÇA
Processo Físico nº: 0037582-98.2005.8.26.0506
Classe – Assunto: Procedimento Ordinário - DIREITO CIVIL
Requerente: Fabricio Festuccia
Requerido: Reinaldo Luis de Oliveira Resende
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Guilherme Stamillo Santarelli Zuliani
Vistos.
FABRÍCIO FESTUCCIA ajuizou ação indenizatória contra REINALDO LUIS DE OLIVEIRA RESDENTE, objetivando a condenação
SENTENÇA
Processo Físico nº: 0037582-98.2005.8.26.0506
Classe – Assunto: Procedimento Ordinário - DIREITO CIVIL
Requerente: Fabricio Festuccia
Requerido: Reinaldo Luis de Oliveira Resende
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Guilherme Stamillo Santarelli Zuliani
Vistos.
FABRÍCIO FESTUCCIA ajuizou ação indenizatória contra REINALDO LUIS DE OLIVEIRA RESDENTE, objetivando a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais, no valor de R$ 4.638, 78, danos morais e o arbitramento de pensão vitalícia de 03 salários mínimos mensais.
De acordo com a inicial, o autor, na condição de portador de miopia e astigmatismo, foi submetido a procedimento cirúrgico para a reversão do quadro clínico (cirurgia refrativa), tendo sido empregada a técnica Excimer Laser (Lasik), com a promessa de total correção dos defeitos da visão. Alegou que o método empregado resultou na perda da visão do olho direito, de forma gradativa, sendo que outra médica (Dra. Maria Rita Mazzoti), da mesma clínica, sugeriu a realização de transplante de córnea, consistente em um pequeno retoque necessário para reparar a cirurgia já realizada. Sustentou, ainda, que diante de tais fatos procurou outro especialista e, após minuciosa análise dos novos exames, sobreveio o diagnóstico de ceratocone, sendo contraindicada a cirurgia refrativa no olho direito, indicando-se, ao caso, a ceratoplastia (transplante de córnea). Aduziu que o erro médico resultou na sua demissão sem justa causa, em decorrência da baixa produtividade diretamente relacionada com a perda de visão, tendo em vista a imprescindibilidade do sentido (visão) no exercício da atividade no ramo da informática, sem prejuízo do quadro clínico de depressão ostentando após a ocorrência do ato ilícito.
Citado, o réu apresentou resposta na forma de contestação (fls.46/104). Defendeu o acerto da conduta adotada pelo médico em razão do quadro clínico apresentado (astigmatismo irregular traumático e estabilidade da refração) e que o próprio autor procurou a clínica para realizar a cirurgia de Lasik, tendo em vista resultados satisfatórios obtidos por amigos e também pela intolerância ao uso de lentes de contato. Sustentou que foram realizados todos os exames prévios considerados necessários pela técnica médica, notadamente a refração com ou sem colírio, exame de sensibilidade ao contraste com correção, lâmpada de fende e paquimetria ultrassônica cujo resultado (<475 micras) excluiu o diagnóstico de afinamento tipo ceratocone, não havendo nenhum elemento capaz de contraindicar o emprego do método Lasik. Asseverou, ainda, que o autor apresentou resultados satisfatórios após o pós-operatório, inclusive com o aumento da visão útil, sem perda celular, o que é suficiente para excluir, naquele momento, o quadro de ceratocone, corroborando o acerto da apção pela cirurgia Excimer Laser (Lasik), ao invés do tratamento mais agressivo e arriscado (transplante de córnea). Informou que o autor abandonou o tratamento sequencial prescrito pelo réu, mesmo ciente do alerta sobre os riscos das profissões relacionadas com a informática, uma vez que existe maior chance de ressecamento ocular e queda visual, especialmente se houver intensa atividade com o uso de computadores. Sobre a conclusão apresentada pelo outro médico, ressaltou que a afirmação sofismática não pode ser aceita pela medicina, sendo possível admitir que foi emitido diagnóstico temerário, sem abordar os exames necessários, especialmente o teste de lâmpada de fenda. Diante da inexistência de erro médico, requereu a improcedência dos pedidos.
Réplica às fls.301/317.
Laudo pericial juntado às fls.392/403, complementando às fls.430/436 e 509/524.
É o breve Relatório.
Decido.
Em 18/08/2015 os autos foram encaminhados conclusos, pela primeira vez, ao gabinete deste magistrado e para bem compreender a situação posta nesta ação ordinária cumpre realçar que, de acordo com a petição inicial, o autor foi vítima de erro médico ao ser submetido a cirurgia refrativa para corrigir a visão do olho direito, por ser portador de miopia e astigmatismo, porém o ato médico não apresentou os resultados prometidos e o autor começou a perder a visão gradativamente, sendo que, posteriormente, procurou outro profissional e descobriu que também houve erro de diagnóstico, pois a cirurgia realizada era contraindicada, tendo em vista a presença do quadro de ceratocone, tornando necessário o transplante de córnea.
As vítimas de erros médicos foram colocadas, de forma estratégica, na escuridão da injustiça: se não morrem, arrastam-se com o peso das sequelas, atormentadas pela angústia da dúvida sobre a efetiva reparação dos danos. Tome-se, como referência [cita-se caso internacional, para não desgastar os prestigiados médicos brasileiros], o drama da americana Linda McDougal, que sofreu uma mastectomia dupla, para combater câncer agressivo, apontado em biópsia de material indicado em mamografia, sem necessidade, porque ocorreu troca de identificação do exame pelo patologista. A mulher que deveria extrair os seios era outra que não ela. O erro, que chocou a opinião pública, que dele soube por programas televisivos, foi motivo de reportagem que se encerra com o sugestivo: “ninguém foi punido” [Diário de São Paulo, 22 de janeiro de 2003, B-7].
Os médicos são profissionais liberais e, por isso, se submetem, no que tange à responsabilidade civil, aos artigos 951, do novo Código Civil e 14, § 4º, da Lei 8078/90, que exigem a prova da culpa como sucedâneo do dever de reparar os danos impostos por condutas negligentes, imprudentes e inábeis. O dever de indenizar, para esse segmento, não decorre do risco da atividade que exercem. Estão, pois, em princípio, livres da teoria do risco profissional e da responsabilidade objetiva.
O tratamento jurídico diferenciado justifica-se pela natureza da obrigação. Titulares passivos de uma obrigação de meios, os médicos não respondem, via de regra, pelo resultado da empreitada, ainda que adverso. A pessoa com saúde débil corre grave risco de sucumbir pela fragilidade da vida, e não seria lógico carrear ao médico que se encarrega de socorrê-la [e que é incapaz de dominar, por mais sábio e competente que seja, os mistérios da cura], a missão de salvamento. A ordem jurídica, cônscia dos desafios que os médicos suportam na labuta diária, sempre reservou um crédito de confiança a esses artífices de uma função sublime, sem dispensar a “cláusula de incolumidade”, que obriga o médico a manter o paciente informado da doença e dos cuidados tomados para evitar “prejuízo fora das circunstâncias do momento”.
A pessoa que figura como paciente de médico é consumidor, na forma dos artigos 2º e 3º, § 2º, da Lei 8078/90. A inversão do ônus da prova é parte da facilitação de defesa como o de acesso do consumidor à ordem jurídica , para que possa efetivamente se realizar a justiça. Diz o inciso VIII, do artigo 6º: “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras da experiência”.
A proposta de incidência da inversão do ônus da prova deve começar evocando a memória de um de nossos maiores juristas [JOSÉ DE AGUIAR DIAS], que, escrevendo a parte doutrinária do primeiro volume de “Seleções Jurídicas” ADV Advocacia Dinâmica, da COAD, organizada por Sérgio Couto, anotou: “Do fato de ser o contrato de tratamento médico uma obrigação de meio e não de resultado, decorre, como vimos, que ao prejudicado incumbe a prova de que o profissional agiu com culpa. Na apuração dessa responsabilidade, há que atender a estas normas; a) a prova pode ser feita por testemunhas, quando não haja questão técnica a elucidar; caso contrário, será incivil admiti-la, dada a ignorância da testemunha leiga com relação aos assuntos médicos. Por outro lado, sendo a perícia o caminho naturalmente indicado ao julgador, é necessário que se encare esse meio de prova prudentemente, atenta a possibilidade de opinar o perito, por espírito de classe, favoravelmente ao colega em falta; b) é indispensável estabelecer a relação de causa e efeito entre o dano e a falta do médico que acarreta a responsabilidade, ainda quando o nexo de causalidade seja mediato” [grifo meu].
O documento juntado às fls. 18/21 revela que houve manifestação do consentimento informado, tendo em vista que o autor recebeu as informações sobre os resultados dos exames realizados e tomou conhecimento sobre o objetivo da cirurgia, inclusive sobre a ausência de garantia [item 01], não sendo possível reconhecer, como provada, as eventuais promessas verbais realizadas pelos médicos sobre o sucesso do procedimento médico empregado. Sobre o tema, NEHEMIAS DOMINGOS DE MELO advertiu que: “Antes de realizar qualquer procedimento, principalmente os de risco ou de intervenções cirúrgicas, o médico deve obter o consentimento informado do paciente ou, na sua impossibilidade, do seu representante legal ou dos parentes mais próximos, conforme expressamente preceituado pelo Código de Ética Médica” (Responsabilidade Civil por Erro Médico, Doutrina e Jurisprudência, Ed. Atlas, 3º Edição, 2014, São Paulo, página 121).
Sobre a alegação de perda de visão em decorrência do erro médico, é preciso respeitar o conteúdo da prova pericial produzida em conformidade com o princípio do contraditório (art. 5º, LV, da CF) para decidir sobre a falha do procedimento adotado pelo réu e, neste ponto, a insurgência do autor quanto ao insucesso da cirurgia e do resultado negativo verificado após a alta médica não alcança o peso que anima reconhecer qualquer ilicitude, porque a prova técnica concluiu que o autor não perdeu a visão e, portanto, não ostenta nenhuma lesão que o tornou incapaz para o exercício da atividade laborativa, o que é suficiente para descaracterizar o nexo causal entre a conduta do réu e os resultados materiais invocados, notadamente a demissão por justa causa indicada na petição inicial. O episódio, para ficar em apenas um dos detalhes da causa petendi, não é suficiente para justificar a condenação ao pagamento de danos materiais, como se a cirurgia tivesse eliminado gradativamente a função do olho direito.
Em 14/04/2004, o autor procurou outro especialista e o Dr. MARCOS DANIEL RAMOS BITTAR atestou que a topografia indicou a existência de ceratocone no olho direito e que os exames específicos (topografias pré-operatórias) já indicavam o quadro clínico, contraindicando a cirurgia refrativa no olho direito, de modo que foi emitida a conclusão para a submissão ao transplante de córnea (fls.35).
A Dra. MARIA EMÍLIA M. MURTA declarou que o autor começou a utilizar lentes de contato em 1996, para interagir socialmente sem o uso de óculos, sendo que o paciente jamais apresentou sinais de rejeição ou alterações que pudessem sugerir sensibilidade ou incompatibilidade com tal método. A manifestação da especialista tem relevância para demonstrar que a cirurgia refrativa não era imprescindível ou absolutamente necessária para resolver definitivamente o quadro clínico apresentado pelo autor.
A negligência, segundo ANTÔNIO CHAVES, “é o descuido, desleixo, desídia”, que geralmente ocorre em “erros de diagnóstico, tratamento impróprio ou inadequado, falta de cuidados indispensáveis, falta de higiene, esquecimento de compressas em operações cirúrgicas, curetagens mal feitas”. A Dra. MARIA RITA MAZOTTI examinou o autor quando o mesmo retornou ao Centro de Correção da Visão, clínica de propriedade do réu, e analisou os resultados da cirurgia com Excimer Laser, realizada em 26/02/2003, concluindo sobre a possibilidade do transplante lamelar (de córnea) no olho direito, em razão do diagnóstico de ceratocone.
A doutrina médica especializada, o perito designado pelo juízo Dr. ANTONIO OREB NETO e a assistente técnica do autor Dra. MARIANE BALLESTER MELLEN KAIRALA apontaram as divergências entre o uso da cirurgia refrativa em cotejo com a cirurgia de ceratoplastia (transplante), ao ponto da assistente afirmar que a utilização do Excimer Laser na superfície corneana com objetivo terapêutico, e não refrativo, ganha cada vez mais notoriedade e médicos adeptos por todo o mundo como uma etapa no tratamento do ceratocone, a ser utilizada antes de se propor uma cirurgia tão radical como o transplante de córnea para pacientes tão jovens.
No entanto, o perito Dr. ANTONIO OREB NETO abordou a adequação do procedimento discutido nos autos e advertiu que o autor foi submetido a tratamento cirúrgico eletivo desprovido de indicação formal, motivado unicamente pelo desejo estético e para não mais depender de óculos e lentes, porém existia, no caso, situação duvidosa no olho direito, eis que os exames permitiam conhecer o diagnóstico de ceratocone, embora de difícil diferenciação com o astigmatismo irregular, existindo posições médicas que consideram a cirurgia refrativa absolutamente contraindicada aos pacientes que precisam de transplante de córnea.
O conjunto probatório revela que o autor não perdeu a visão em decorrência da cirurgia refrativa. Contudo, é possível reconhecer como provada, inequivocadamente, a alegação de que era possível, no caso concreto, diagnosticar a presença de ceratocone, o que é suficiente para firmar a dúvida sobre o acerto da decisão médica consistente na realização do procedimento, no mesmo dia, sem a adoção de outras medidas preventivas e exames para o aprofundamento da questão, sem prejuízo do esclarecimento sobre as divergências existentes na ciência médica para viabilizar uma maior reflexão do paciente sobre os riscos discutidos na medicina.
É que as clinicas particulares que atuam no mercado são obrigadas a garantir a o absoluto acesso dos pacientes/consumidores às informações relevantes. Muitas vezes há um descuido no dever de transparência quando o interesse financeiro (obtenção de lucro) assume um caráter preponderante no momento da contratação do serviço e quando existe uma nebulosidade no diagnóstico e na escolha do melhor tratamento devem reparar o dano moral pela simples existência de uma deficiência na opção selecionada, sem severidade no estudo do caso, como uma consequência da inversão do ônus da prova, justificada pelas particularidades definidas em concreto, em especial a contratação seguida do pagamento e pela ausência de comprovação de que o paciente foi devidamente advertido sobre os riscos trazidos pela cirurgia refrativa (realizada de imediato), sem os esclarecimentos sobre as consequências inerentes à presença do ceratocone.
O Juiz, destinatário da prova que se realiza na ação de reparação de danos por erro médico [que é contratual, advertem PONTES DE MIRANDA e ITURRASPE], deve ficar atento à realidade dos hospitais e clínicas, sem o que não prepara o espírito para encontrar a solução justa, por intermédio da aplicação das regras de experiência [artigo 335, do CPC]. Com o consumidor exigindo cada vez maior eficiência, estimulado, também, pelo progresso dos aparelhos médicos e hospitalares que garantem os resultados, a relação entre paciente e médico perdeu o encanto que a credibilidade insuspeita outorgava. A política de interesse do consumidor deverá contagiar a função jurisdicional.
No caso, a técnica da inversão da carga probatória transfere ao médico o ônus de confirmar que o paciente foi cientificado de todos os desdobramentos que envolvem a discussão sobre a indicação ou não da cirurgia refrativa em pessoa com a diagnóstico de ceratocone e que tal escolha ocorreu devido às circunstâncias pessoais ligadas ao livre arbítrio do consumidor em se submeter ao tratamento médico aplicado ao caso clínico após um período mínimo de reflexão e com o esgotamento de todos os exames exigidos pela melhor técnica existente.
O autor foi submetido ao procedimento cirúrgico sem receber a informação sobre a existência de contraindicação e, tal situação, caracteriza ato ilícito capaz de firmar o dano moral (art. 186, art.927, ambos do Código Civil de 2002, art. 6º, VI do Código de Defesa do Consumidor e art. 5º, V e X da Constituição Federal), cabendo anotar o que foi escrito por SÉRGIO CAVALIERI: “O dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 2ª ed. Malheiros Editores, 2003. p. 99.
O arbitramento é um ato de consciência jurídica e o juiz deve mentalizar, em primeiro lugar, a situação da vítima (a extensão do dano e sua repercussão na esfera íntima do indivíduo e no aspecto social). Esse é um exercício que se cumpre examinando as condições pessoais do lesado, sua capacidade de autodeterminação diante da gravidade do fato e do trauma que um ser humano dotado de personalidade mediana suporta, bem como a perspectiva de superação com o poder do dinheiro a ser pago pelo réu, endente-se que a quantia de R$ 20.000,00 é suficiente para compensar a lesão aos direitos da personalidade, sem importar em enriquecimento ilícito.
Do exposto, com suporte no artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil, JULGO parcialmente procedente o pedido formulado na ação indenizatória para o fim de condenar o réu ao pagamento, em favor do autor, de indenização por dano moral, no valor R$ 20.000,00 (vinte mil reais), atualizado monetariamente da data da sentença (Tabela Prática do Tribunal de Justiça) e acrescida de juros moratórios de 01% (um por cento) ao mês, calculados desde a citação.
Por fim, em face da sucumbência de parte mínima do pedido formulado pela parte autora, condeno o réu ao pagamento das custas e despesas processuais, assim como dos honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor total da condenação, nos termos do art. 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
PRIC.
Ribeirão Preto, 08 de setembro de 2015.
Guilherme Stamillo Santarelli Zuliani
Juiz de Direito
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
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