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1018096-04.2021.8.26.0554
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Classe:
Procedimento Comum Cível
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Assunto:
Serviços de Saúde
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Magistrado:
GABRIEL D ANDREA
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Comarca:
Santo André
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Foro:
Foro de Santo André
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Vara:
1ª Vara Cível
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Data de Disponibilização:
26/11/2025
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SENTENÇA
Processo Digital nº: 1018096-04.2021.8.26.0554
Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Serviços de Saúde
Requerente: Cimara Roberta de Barros Costa
Requerido: Pérsio Bianchini Mariani e outros
Justiça Gratuita
Juiz(a) de Direito: Dr(a). GABRIEL D ANDREA
RELATÓRIO
CIMARA ROBERTA DE BARROS COSTA demanda tutela jurisdicional em face de PERSIO BIANCHINI MARIANI,
SENTENÇA
Processo Digital nº: 1018096-04.2021.8.26.0554
Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Serviços de Saúde
Requerente: Cimara Roberta de Barros Costa
Requerido: Pérsio Bianchini Mariani e outros
Justiça Gratuita
Juiz(a) de Direito: Dr(a). GABRIEL D ANDREA
RELATÓRIO
CIMARA ROBERTA DE BARROS COSTA demanda tutela jurisdicional em face de PERSIO BIANCHINI MARIANI, REDE D'OR SÃO LUIZ S.A. e BRADESCO SAUDE S/A mediante procedimento instaurado em 27/08/2021, em que pretende:
A condenação da parte requerida na obrigação de pagar a quantia de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), referente a danos morais;
A condenação da parte requerida na obrigação de pagar a quantia de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), referente a danos estéticos.
A causa de pedir consiste nas alegações de que (i) possui quadro de prognatismo que consiste em uma anormalidade no crescimento do osso mandibular; (ii) procurou o 1º réu para uma consulta e descobriu um profissional despojado, passando toda segurança para a autora, cujo profissional foi categórico, ao contrário do programa formulado pelos dois profissionais de ortodontia, informando que não seria necessário a intervenção com aparelho ortodôntico; (iii) sem maiores delongas, o 1º Réu marcou o pré-operatório e a cirurgia para o dia 17/02/2020, sem planejamento cirúrgico; (iv) o prontuário é a prova inequívoca da extrema falta de preparo do 1º requerido que desencadeou em erro médico, pois primeiro o profissional informa um procedimento no TCE e realiza diversos outros sem comunicar a autora; (v) O TCE termo de consentimento esclarecido aponta um modelo genérico do 2º requerido descrito pelo 1º requerido como procedimento invasivo: OSTEOTOMÍA DE MAXILO E MANDÍBULA; (vi) quase veio a óbito ao final da cirurgia. Às 15h o 1º requerido foi embora sem ao menos esperar a autora ser levada para o quarto. Por volta das 16h30, a autora apresentou sangramento ativo significativo com dor quantificada em nível 10; (vii) o 1º Requerido limitou-se a recomendar compressas de gelo, enquanto o otorrinolaringologista de plantão, Dr. Salomão, aconselhou cirurgia imediata para conter o sangramento, tendo sido necessária a intubação da requerida enquanto estava acordada, dada a gravidade do seu estado de saúde; (viii) foi necessário o procedimento chamado cauterização da artéria etmoidal bilateral e tamponamento antero-posterior que iniciou-se às 18hr, tendo o autor chegado após a cirurgia; (ix) recebeu alta e iniciou um pós-operatório dramático que culminou para além da sua demissão no trabalho a deterioração dia após dia da sua saúde física, mental e estética; (x) sua incapacidade foi atestada inclusive pela perícia médica do INSS, que a concedeu auxílio-doença; (xi) resolveu consultar-se com um médico otorrinolaringologista no CEMA, o Dr. João Carlos M. M. Campos (CRM 60240). Ao ver a tomografia, o Dr. João prontamente identificou que tinha ocorrido uma perfuração no septo do nariz da autora e a queima de algumas paredes da parte interna do seio maxilar, que funcionavam como defesa, de forma que, por isso, o ar entrava, mas não terminava o processo, acumulando bactérias, o que produzia o referido mal cheiro; (xii) a autora postou na sua página pessoal do facebook um relato e muitas pessoas foram conversar com ela, por mensagem privada, dizendo que também operaram com o 1º requerido e contando as intempéries decorrentes; (xiii) o 2º requerido, Rede D'or, possui responsabilidade pelo fato a partir do momento que não resguardou o prontuário médico de forma adequada, que era de sua responsabilidade.
Ampara a sua pretensão em normas dispostas na Resolução CFM 1.638/2002, Código de Ética Médica, Código Civil e Código de Defesa do Consumidor.
Requer a concessão do benefício da gratuidade da justiça.
Instrui a inicial com documentos.
Atribui à causa o valor de R$ 120.000,00.
Em 27 de setembro de 2021, regularizada a representação processual, deferiu-se à parte autora os benefícios da gratuidade judiciária (fls. 389/390).
PERSIO BIANCHINI MARIANI apresentou contestação alegando, preliminarmente, a incompetência territorial do juízo; a inépcia da inicial; a denunciação da lide da HDI GLOBAL SEGUROS S.A; a indevida concessão da gratuidade judiciária. No mérito, alegou que é cirurgião dentista e médico, com inscrição ativa em ambos os Conselhos Profissionais (CRO/SP n. 47.596 e CRM/SP n. 157.362), sendo especialista em cirurgia e traumatologia buco maxilo facial, com especialização em cirurgia plástica facial, especialização em medicina e cirurgia estética, mestre pela Fundação Antônio Prudente. Possui especialização, também, na realização de Cirurgia Ortognática. Afirma ter havido omissão da requerente quanto ao tratamento feito com o Dr. Rogério Gustavo Cerquetani, ortodontista, tendo ocorrido a primeira consulta em 7 de novembro de 2019. O planejamento cirúrgico foi fidedignamente realizado pelo requerido, da maneira tradicional. Sustenta que, com expressa anuência da requerente, foi instalado o arco cirúrgico necessário ao procedimento, com liberação para a realização do procedimento cirúrgico em 17 de fevereiro de 2020. Narra que, no dia do procedimento, o executou a cirurgia da requerente sem quaisquer intercorrências, com duração total de 4h30min, ocasião em que executou todos os serviços que haviam sido acertados entre as partes. Logo que tomou conhecimento da ausência de efetividade da primeira conduta sugerida (compressas frias e tamponamento nasal), deslocou-se imediatamente ao Hospital São Luiz, isto é, do bairro de Perdizes até o bairro Morumbi, tendo chegado às 18h40min. Participou da cirurgia dirigida pelo Dr. Salomão, na condição de Primeiro Auxiliar. A requerente foi acompanhada de perto pelo requerido, mediante consultas em seu consultório, com orientações médicas diversas, como, por exemplo, a iniciação de tratamento com fisioterapeuta e fonoaudióloga, o que, entretanto, por tempos não foi observado pela requerente. O Hospital indicado pelo requerido conta, efetivamente, com ampla estrutura para a execução do procedimento sugerido à requerente, inclusive com Unidade de Terapia Intensiva. Impugna os documentos acostados às fls. 311/377, assim como ao vídeo acostado na inicial pela requerente (fls. 22). Refuta, por fim, os danos morais e estéticos, ressaltando a obrigação de meio; a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; a ausência de anotação dos prontuários da requerente; a natureza da ação; o ajuizamento de ação em face da requerente a instauração de inquérito policial. Pugnou, ademais, pela improcedência da ação.
BRADESCO SAÚDE S/A apresentou contestação alegando, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva. No mérito, defendeu a ausência de qualquer responsabilidade da seguradora por eventual erro médico, pois ela se obriga tão somente a pagar, por ordem e conta do segurado, suas respectivas remunerações; a responsabilidade decorrente de fato de terceiro; requisito impositivo; a inexistência de danos morais e estéticos. Pugnou, ademais, pela improcedência da ação.
Réplica pela parte autora (fls. 643/646 e fls. 647/649).
REDE D'OR SÃO LUIZ UNIDADE MORUMBI (“SÃO LUIZ”) apresentou contestação alegando, preliminarmente, a indevida concessão da gratuidade judiciária à parte autora. No mérito, defendeu a adequação no serviço médico-hospitalar prestado; a ausência de responsabilidade civil do 2º requerido; a obrigação de meio assumida contratualmente pelo requerido e da responsabilidade dela advinda; a inexistência de defeito no serviço médico; o descabimento dos pedidos de danos estéticos e a inexistência de danos morais. Pugnou, ademais, pela improcedência da ação.
Réplica pela parte autora (fls. 898/900).
Inerente às provas, o hospital réu pugnou pela produção de prova pericial e prova oral (fls. 904/905); o réu Persio pugnou pela produção de prova pericial indireta (fls. 906/908); a autora pugnou pela expedição de ofício para fornecimento do prontuário, perícia médica e prova oral (fls. 909/910); e a seguradora ré reiterou a ilegitimidade passiva e, se superada, pugnou pela improcedência da ação (fls. 911/913).
Em 13 de junho de 2022, em despacho saneador, rejeitou-se a preliminar de incompetência de foro, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e a inépcia da inicial. Indeferiu-se a denunciação da lide da empresa seguradora. Rejeitou-se, ainda, a impugnação à gratuidade processual concedida à autora, indeferiu-se a tramitação sob segredo de justiça e não foi acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva da correquerida Bradesco S.A. Fixou-se como pontos controvertidos a existência de erro médico, nexo de causalidade, responsabilidade dos réus e a existência de danos morais e estéticos, bem como sua extensão (fls. 914/927).
Em 02 de agosto de 2022, entendeu-se descabido o esclarecimento pretendido às fls. 934/935.
Laudo pericial (fls. 999/1.018)
Manifestação do requerido Bradesco (fls.1.023/1.025). Manifestação do requerido Rede D'or São Luiz Unidade Morumbi (“São Luiz”) (fls. 1.026/1.030). Manifestação da parte autora (fls. 1.056/1.058). Manifestação do requerido Persio com juntada de parecer técnico do seu assistente (fls. 1.059/1.068).
Em 05 de março de 2024, os Embargos de Declaração opostos pelo requerido Persio foram acolhidos para retificar parte da decisão de fls. 1.069.
Laudo pericial complementar (fls. 1.110/1.113).
Manifestação do requerido Persio (fls. 1117/1134). Manifestação do requerido Bradesco (fls. 1153/1154). Manifestação do requerido Rede D'or São Luiz (fls. 1155/1158).
Laudo pericial complementar (fls. 1.197/1.201).
Em 08 de agosto de 2025, indeferiu-se o pedido de substituição efetuado pela corré Rede D'Or São Luiz e declarou-se encerrada a instrução processual (fls. 1.216).
Razões finais apresentadas pelas partes (fls. 1.222/1.231; fls. 1.232/1.235 e fls. 1.236/1.240).
Autos conclusos para sentença.
Passo a decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
O processo tramitou regulamente e será julgado à luz dos pedidos certos e determinados deduzidos na inicial, encontrando-se apto ao julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que não há necessidade de produção de outras provas além das produzidas.
Questões processuais
Não há questões processuais pendentes de apreciação.
Resolução do mérito
Aplicação do Código de Defesa do Consumidor
Os conceitos legais de consumidor e fornecedor constam do Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, cujos arts. 2º, caput e parágrafo único, e 3º definem que
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Na hipótese, é inequívoca a existência de relação jurídica entre as partes, uma vez que a parte autora persegue reparação de danos supostamente oriunda das práticas adotadas pelo 1º requerido, os fatos teriam ocorridos dentro das dependências do 2º requerido e é beneficiária do plano de saúde oferecido pelo 3º requerido.
Importante sublinhar que o art. 35-G da Lei n. 9.656/1998 prevê a aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor aos contratos entre usuários e operadoras de plano de saúde.
Desse modo, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018).
A despeito dessa prevalência das legislação especial, os contratos celebrados pelas operadoras de saúde devem ser interpretados sob o influxo das normas consumeristas, tanto que o Superior Tribunal de Justiça igualmente já decidiu que "no âmbito dos planos de saúde é assegurada a interpretação das cláusulas contratuais de forma mais favorável ao consumidor" e, ainda, "as cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, a exemplo daquela que restringe o valor do reembolso ao previsto em tabela, devem ser escritas com destaque e de maneira clara e de fácil compreensão" (AgInt no REsp n. 2.063.289/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 20/10/2023).
Assim o é que o Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado da Súmula 608 afirmando que "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão".
Aplicam-se, portanto, os princípios e regras de proteção e defesa do consumidor à medida em que compatíveis com a legislação especial, o que não impede a interpretação do contrato da forma mais favorável ao consumidor.
Responsabilidade contratual. Profissional liberal. Médico.
A responsabilidade civil, ensina Sérgio Cavalieri Filho, “é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário” (in: Programa de Responsabilidade Civil. 15. ed. Barueri/SP: Atlas, 2022, p. 12). Esse dever jurídico originário consiste em uma obrigação decorrente de uma “relação jurídica obrigacional preexistente, isto é, um dever oriundo de contrato, ou, por outro lado, pode ter por causa geradora uma obrigação imposta por preceito geral de Direito, ou pela própria lei”. Assim,
“tanto na responsabilidade extracontratual como na contratual há a violação de um dever jurídico preexistente. A distinção está na sede desse dever. Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado (inadimplemento ou ilícito contratual) estiver previsto no contrato. (...) Haverá, por seu turno, responsabilidade extracontratual se o dever jurídico violado não estiver previsto no contrato, mas sim na lei ou na ordem jurídica” (ibidem, pp. 25-26).
Afinal, “a regra fundamental é que o devedor está obrigado a efetuar a prestação devida de modo completo, no tempo e lugar determinados na obrigação” (ibidem, p. 346), caso não o faça, incidirá o disposto no art. 389 do Código Civil, que estabelece que, “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado”.
Particularmente no que diz respeito à responsabilidade contratual, dispõe o art. 475 do Código Civil que “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”. Daí advém o direito à resolução contratual ou ao cumprimento forçado e à reparação por perdas e danos decorrentes do inadimplemento de obrigação contratual.
O inadimplemento consiste na falta da prestação contratual ou no descumprimento de circunstâncias valorativas do comportamento do obrigado, que, a teor do art. 394 do Código Civil, consistem na realização da prestação devida no tempo, lugar e forma convencionados.
Diante disso, são pressupostos da responsabilidade contratual: (i) a existência de um contrato válido; (ii) a inexecução do contrato por meio de uma conduta omissiva ou comissiva; (iii) o nexo causal, e; (iv) o dano.
Reconhecida a incidência das normas de proteção ao consumidor, dispensa-se, em regra, o elemento subjetivo da conduta, dado que, à luz do disposto nos arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor de produtos ou serviços responde pelos danos causados independentemente de culpa, o que significa dizer que o ordenamento jurídico reconheceu a responsabilidade objetiva desse sujeito nas relações de consumo.
Todavia, tratando-se de serviço prestado por profissional liberal, a sua responsabilidade condiciona-se à demonstração de dolo ou culpa na sua conduta, ante o teor do § 4º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que “a relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio, sendo imprescindível para a responsabilização do referido profissional a demonstração de culpa e de nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado, tratando-se de responsabilidade subjetiva” (REsp n. 1.104.665/RS, relator Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 9/6/2009, DJe de 4/8/2009).
É preciso considerar, ainda, que a natureza da intervenção médica exerce influência na avaliação dos pressupostos da responsabilidade do profissional, tendo em vista que, tratando-se de procedimento voltado à prevenção de doenças ou recuperação de saúde, a obrigação será de meio, isto é, de empregar os melhores recursos disponíveis à luz da técnica recomendada pela ciência. Por outro lado, na hipótese de procedimento estético, a obrigação será de resultado, o que significa dizer que haverá descumprimento contratual sempre que não forem satisfeitas as expectativas legítimas do paciente consumidor.
A esse propósito, o Superior Tribunal de Justiça “compreende que a cirurgia estética é uma obrigação de resultado, pois o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta, e que, nessas hipóteses, há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova (REsp n. 1.395.254/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe de 29/11/2013)” (REsp n. 1.970.659/MG, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 31/3/2025, DJEN de 3/4/2025).
Nesse sentido, cito também o seguinte julgado:
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA E REPARADORA. NATUREZA OBRIGACIONAL MISTA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS (CDC, ART. 14, § 4º). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO REPARATÓRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Pela valoração do contexto fático extraído do v. aresto recorrido, constata-se que na cirurgia plástica a que se submeteu a autora havia finalidade não apenas estética, mas também reparadora, de natureza terapêutica, sobressaindo, assim, a natureza mista da intervenção.
2. A relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral, obrigação de meio, salvo em casos de cirurgias plásticas de natureza exclusivamente estética.
3. "Nas cirurgias de natureza mista - estética e reparadora -, a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora" (REsp 1.097.955/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/9/2011, DJe de 3/10/2011).
4. Recurso especial provido.
(REsp n. 819.008/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 4/10/2012, DJe de 29/10/2012).
No caso, a inicial está instruída com documentos que confirmam a realização do procedimento cirúrgico no hospital São Luiz Unidade Morumbi no dia 17 de fevereiro de 2020 sob responsabilidade do Dr. Pérsio (fls. 58-86).
À fl. 67, consta a observação de que às 15:00 ocorreu a extubação sem intercorrência.
O documento de fl. 84, subscrito pela técnica de enfermagem Sra. Alexandra P. da Costa, registra que, às 15:20 do dia em que ocorreu o procedimento cirúrgico foi constatado que a autora apresentava sangramento nasal.
O documento de fl. 86 assinala que entre 17h e 17:55 daquele dia, a paciente passou por uma aspiração nasal pelo Dr. Salomão, que indicou a realização de nova cirurgia para controle do sangramento (fl. 87).
À fl. 93, consta dados da segunda cirurgia, em que participou o Dr. Salomão como cirurgião e o Dr. Pérsio como 1º Auxiliar, ante o diagnóstico pré-operatório de epistaxe (termo médico para sangramento nasal).
Segundo documento de fl. 98, elaborado pela equipe de enfermagem do hospital São Luiz, a paciente foi submetida “eletivamente a cirurgia ortognatica e rinosseptoplastia após procedimento, em RPA, apresentou sangramento significativo, com necessidade de sonda de foley, segundo equipe anestésica, havia grande quantidade de sangue em (...) mediante aspiração, estimando sangramento total em torno de 1200 ml”.
Além disso, instruem a inicial relatório médico subscrito pelo Dr. Luis Felipe Athayde (CRM/SP 152.103), no qual relata que a autora passou por consulta no dia 15 de dezembro de 2020 e “referiu sinusites de repetição, com saíde de secreção nasal considerável sendo necessário aspiração recorrente, de início após realização de cirurgia ortognática. Ao exame físico: apresenta perfuração septal e abertura de parade lateral maxilar esquerda abaixo do requício de corneto inferior com saíde de secreção espessa, sendo necessário aspiração naquele momento. E sinais de turbinectomia bilateral” (fl. 332).
Há também laudo subscrito pelo Dr. Carlos Eduardo Chrzanowski Pereira de Souza, datado de 10 de dezembro de 2020, dando conta de que após o procedimento cirúrgico “a paciente evoluiu com má oclusão, piora do quadro estético após a cirurgia, assimetria das linhas médias dentárias e assmetria facia importante principalmente na região de terço inferior da face, além disso nota-se corpos estranhos em seios maxilares que causam o quadro de sinusite constante que a paciente vem tratando desde momento da primeira abordagem” (fl. 355).
Diante disso, nova cirurgia ortognática foi realizada no dia 2 de fevereiro de 2021 (fls. 376-377).
Conforme visto, a prova documental demonstra que logo após a primeira intervenção cirúrgica a autora apresentou intercorrências significativas, notadamente sangramento nasal, ensejando novo procedimento para correção do problema no mesmo dia.
Dado que essa segunda intervenção se deu com a finalidade de controlar um sangramento surgido após a primeira cirurgia, é possível concluir que essa a primeira cirurgia foi o fato causador dos posteriores problemas enfretandos pela autora, já que o Dr. Luis Felipe Athayde e o Dr. Carlos Eduardo Chrzanowski Pereira de Souza constataram, respectivamente, a perfuração septal e a presença de corpos estranhos.
Importante, desde já, afastar a impugnação apresentada pelos requeridos a tais conclusões. Isso porque foram lançadas por profissionais da área da saúde especializados na matéria de cuja idoneidade não se suspeita ao menos os requeridos não lograram em comprovar fato desabonador algum. Além disso, junto aos laudos constam os resultados de exames, de modo que o assistente técnico da defesa possuía elementos para amparar a contestação, razão pela qual não há que se falar em cerceamento de defesa ou invalidade da prova documental por ter sido elaborada unilateralmente.
A prova técnica, a propósito, reforça essa conclusão.
Com efeito, o auxiliar do juízo, Dr. Alberto Sabá, no laudo pericial de fls. 999-1018, concluiu que
De acordo com os exames objetivos e subjetivos precedidos e análise de documentos odonto médico legais (DOML) contidos nos autos deste processo, fica caracterizada para esta perícia que há nexo causal entre as alegações da inicial e o tratamento odontológico executado.
Justifico a assertiva acima baseado nas folhas nº 332, 335 e 356 a 359, é possível concluir que a perfuração do septo nasal era a causa de parte do desconforto, e somado a isso mesmo após a realização da primeira cirurgia ortognática, permanecia a má oclusão com assimetria da linha média e facial. Dessa forma, se fez necessária a segunda cirurgia ortognática a fim de corrigir as sequelas ocasionadas pela primeira além de atingir os objetivos que a primeira não obteve êxito
Após, em resposta ao quesito apresentado inerente à possibilidade de ocorrer perfuração de septo nasal no período pós-operatório mesmo quando toda a técnica cirúrgica é instituída de maneira adequada, o perito foi categórico ao responder negativamente (fl. 1.113).
Ainda, no segundo laudo complementar, ao ser questionado quando teria ocorrido a perfuração do septo da resposta, respondeu: “As folhas 84 deste processo no pós-operatório imediato foi detectado sangramento nasal” (fl. 1.198).
Ao ser questionado, novamente, acerca do momento da perfuração, respondeu que: “no trans operatório”.
Questionado, novamente, acerca da possibilidade de ocorrer perfuração de septo nasal no período pós-operatório mesmo quando toda a técnica cirúrgica é instituída de maneira adequada, o perito foi categórico ao responder negativamente (fl. 1.200).
O laudo pericial é contundente em afirmar a existência da perfuração do septo nasal e a relação de causalidade com o procedimento realizado pelo Dr. PERSIO BIANCHINI MARIANI.
O conjunto probatório, constituído por prova documental e pericial, é suficiente para o convencimento acerca da ocorrência de danos à autora decorrentes do procedimento cirúrgico realizado pelo Dr. PERSIO BIANCHINI MARIANI, que agiu com imperícia, deixando de alcançar resultados estéticos esperados e de empregar os meios necessários para impedir as intercorrências cirúrgicas e pós-cirúrgica.
Conforme visto, os profissionais que assistiram a autora e o perito auxiliar do juízo concluíram que houve perfuração de septo, fato não programado no plano cirúrgico e, portanto, resultado de imperícia do profissional. Ainda que se pudesse cogitar de certo grau de dúvida quanto ao momento em que ocorreu tal perfuração se na primeira cirurgia ou na segunda, realizada no mesmo dia, horas mais tarde é fato que em ambas o requerido Dr. PERSIO BIANCHINI MARIANI estava presente e era o médico de confiança da autora, de sorte que a alegação de que não foi o responsável pelo segundo procedimento não é suficiente para romper o nexo de causalidade.
Deixou, portanto, de produzir prova de que a segunda cirurgia foi o momento em que o erro ocorreu ou que ele se deu por culpa exclusiva do profissional que chefiava a equipe, ônus que lhe incumbia, forte no inciso II do art. 373 do Código de Processo Civil.
Importante consignar que a contrariedade apresentada pela parte requerida não se mostra capaz de infirmar as conclusões periciais, pois não aponta inconsistências significativas ou inadequação do método utilizado. Deveras, não verifico a ocorrência de contradição entre as constatações do perito e suas conclusões.
Dado que a intervenção cirúrgica possuía natureza mista, já que inegavelmente buscava a autora corrigir um aspecto estético que a incomodava, e o profissional não logrou êxito em alcançar o resultado esperado nem em empregar a melhor técnica à luz da ciência, está demonstrada a inadimplência contratual causada por imperícia médica, o que dá ensejo à reparação dos danos daí decorrentes.
Presentes, portanto, o dano, a culpa do médico e o nexo de causalidade, de rigor o reconhecimento da responsabilidade civil de PERSIO BIANCHINI MARIANI.
Responsabilidade Operadora de planos de saúde. Erro médico.
Dispõe o parágrafo único do art. 7º do Código de Defesa do Consumidor que, “tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”.
Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça passou a compreender que “a operadora do plano de saúde é solidariamente responsável pelos danos ocasionados por falhas na prestação do serviço” (AgInt no REsp n. 2.097.923/RO, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).
A responsabilidade solidária se justifica porque, ao credenciar ou referenciar prestadores, a operadora atrai o consumidor e gera a legítima expectativa de que esses parceiros possuem a qualidade e a chancela necessárias para desempenhar os serviços satisfatoriamente.
Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. ERRO MÉDIO. RESPONSABILIDADE. MÉDICO CREDENCIADO. INDENIZAÇÃO. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA, EM RECONSIDERAÇÃO, CONHECER DO AGRAVO E NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.
1. Decisão agravada reconsiderada. Novo exame do feito.
2. No caso, ao avaliar a responsabilidade da operadora de plano de saúde pelo erro de médicos credenciados, que obrigou a paciente a passar por 3 (três) cirurgias para colocar a prótese, o Tribunal de origem consignou que há responsabilidade solidária do plano de saúde.
3. A jurisprudência desta Corte Superior tem entendimento de que as operadoras dos planos de saúde possuem responsabilidade solidária quando a falha na prestação de serviços advém da rede credenciada ou própria de médicos e hospitais conveniados.
(...)
(AgInt no AREsp n. 2.293.307/SE, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 25/8/2023).
DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. PRESTADORES DE SERVIÇO. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. DESCREDENCIAMENTO. INTERRUPÇÃO DE TRATAMENTO ONCOLÓGICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA CONFIGURADA.
(...)
3. O propósito dos recursos especiais interpostos é definir o alcance da responsabilidade do hospital e da operadora de plano de saúde pela negativa e embaraço do atendimento médico do consumidor.
(...)
7. O CDC estabelece a responsabilidade solidária daqueles que participam da introdução do serviço no mercado por eventuais prejuízos causados ao consumidor (art. 7º, parágrafo único e art. 14).
8. Os princípios da boa-fé, cooperação, transparência e informação, devem ser observados pelos fornecedores, diretos ou indiretos, principais ou auxiliares, enfim todos aqueles que, para o consumidor, participem da cadeia de fornecimento. 9. O entendimento exarado pelo Tribunal de origem encontra-se em consonância com o do STJ, no sentido que existe responsabilidade solidária entre a operadora de plano de saúde e o hospital conveniado, pela reparação dos prejuízos sofridos pela beneficiária do plano decorrente da má prestação dos serviços; configurada, na espécie, pela negativa e embaraço no atendimento médico-hospitalar contratado.
10. Recurso especial de FUNDAÇÃO ANTÔNIO PRUDENTE parcialmente conhecido, e nessa parte, desprovido.
11. Recurso especial de UNIMED PAULISTANA SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO conhecido e desprovido.
(REsp n. 1.725.092/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 23/3/2018.)
Por outro lado, não haverá responsabilidade da operadora se a sua atuação se restringir apenas a promover o reembolso de despesas efetuadas pelo segurado com profissional ou entidade hospitalar de sua escolha e confiança não credenciados nem referenciados ou integrantes da sua rede.
Na hipótese, embora o requerido BRADESCO SAUDE S/A defenda a ausência de sua responsabilidade em virtude de não ter recusado nenhum dos procedimentos solicitados pela autora seguradora, verifico que o médico que realizou o procedimento integra o rol de profissionais que compõe a sua rede credenciada/referenciada, circunstância apta a atrair a sua responsabilidade solidária.
Com efeito, o seguro coletivo empresarial de reembolso de despesas de assistência médico-hospitalar (fls. 577-640) dá conta, no item 2.27, que rede referenciada é “o conjunto de médicos, hospitais, laboratórios, clínicas e pronto-socorros, cujos serviços são diretamente remunerados pela seguradora, por conta e ordem do segurado, desde que caracterizada a cobertura contratual para o evento objeto de prestação de serviço pretendido” (fl. 583).
Além disso, lê-se do item 7.5 que, “quando o segurado, por opção, desejar utilizar um prestador de serviços que não faz parte da rede referenciada, ou quando não houver autorização prévia da seguradora para atendimento na rede referenciada, o pagamento dos serviços será sempre feito por reembolso ao segurado, para eventos cobertos pelo seguro, de acordo com os limites do padrão de seguro contratado” (fl. 591).
Ora, na hipótese, a seguradora não juntou lista dos profissionais credenciados nem comprovou ter efetuado o mero reembolso à autora. Pelo contrário, em sua contestação, afirmou que “arcou com todas as despesas incorridas pela autora, quando da realização do procedimento cirúrgico” (fl. 541).
Ao assim proceder, denota-se que o procedimento foi realizado por profissional médico credenciado ou referenciado, já que, se assim não fosse, deveria a seguradora ter se valido da cláusula contratual para realizar somente o reembolso à autora e não o pagamento direto das despesas, como afirma ter feito.
Isso confirma-se igualmente pelo seguinte excerto extraído da contestação: “a participação da seguradora se limitou, portanto, ao pagamento das despesas médicas seguradas” (fl. 545).
Diante disso, o requerido não comprovou a ausência de relação com o médico que realizou a cirurgia, ônus que lhe incumbia, forte no art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, razão pela qual de rigor o reconhecimento da sua responsabilidade por danos causados por médico integrante da sua rede referenciada, já que, nesse contexto, a seguradora passa a integrar a cadeia de consumo, nos termos dos arts 7º, parágrafo único e 14 do Código de Defesa do Consumidor.
Responsabilidade do hospital. Erro médico.
O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que “a responsabilidade das sociedades empresárias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada: (i) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado (art. 14, caput, do CDC); (ii) os atos técnicos praticados pelos médicos sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (art. 14, § 4, do CDC), se não concorreu para a ocorrência do dano; (iii) quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (arts. 932 e 933 do CC), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC)” (REsp n. 1.145.728/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, relator para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 28/6/2011, DJe de 8/9/2011).
Na hipótese, não se verifica falha alguma no serviço prestado pela entidade hospitalar.
Com efeito, não há elementos mínimos que indiquem que o médico integra o seu corpo funcional. Além disso, a documentação acostada aos autos pela própria autora demonstra que todos os eventos relevantes foram registrados no prontuário de saúde.
A despeito da alegação contida na inicial, a autora não logrou êxito em especificar qual a falha administrativa cometida pelo hospital. Afinal, nem os profissionais que a atenderam posteriormente nem o perito judicial relataram dificuldade na obtenção de informações, evidenciando que todos os dados necessários para a compreensão dos eventos foram devidamente anotados no prontuário.
Por tal razão, afasto a responsabilidade da REDE D'OR SÃO LUIZ S.A.
Danos morais e estéticos
Em sentido amplo, Sergio Cavalieri Filho identifica o dano moral como a “violação de algum direito ou atributo da personalidade” (p. 105).
O conceito de direitos da personalidade encontra ampla discussão doutrinária, porém, de modo geral, pode ser definido, na lição de Paulo Lôbo, como "os direitos não patrimoniais inerentes à pessoa, compreendidos no núcleo essencial de sua dignidade. Os direitos da personalidade concretizam a dignidade da pessoa humana, no âmbito civil" (Paulo Lôbo. Direito Civil 1 - Parte Geral (Portuguese Edition) . Editora Saraiva. Edição do Kindle.)
A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça já afirmou que "o direito à compensação de dano moral, conforme a expressa disposição do art. 12 do CC, exsurge de condutas que ofendam direitos da personalidade (como os que se extraem, em numerus apertus, dos arts. 11 a 21 do CC), bens tutelados que não têm, per se, conteúdo patrimonial, mas extrema relevância conferida pelo ordenamento jurídico, quais sejam: higidez física e psicológica, vida, liberdade (física e de pensamento), privacidade, honra, imagem, nome, direitos morais do autor de obra intelectual. Nessa linha de intelecção, como pondera a abalizada doutrina especializada, mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são tão intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo" (REsp n. 1.406.245/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 10/2/2021).
Na hipótese, a conduta imputada ao requerido violou direitos da personalidade da parte autora, sobretudo no que diz respeito à integridade física
A esse propósito:
RESPONSABILIDADE CIVIL. IAMSPE. Indenização por danos morais. Realização de cirurgia odontológica para correção de prognatismo . Pretensão de atribuir ao réu a responsabilidade civil objetiva pelo atendimento médico odontológico inadequado que o autor recebeu, agravando sua deformidade. Inexistência de relação de consumo. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor CDC. Súmula nº 608 do STJ . RESPONSABILIDADE CIVIL. Indenização. Danos morais. Alegação de falha na realização de cirurgia ortognática. Falha no serviço demonstrada. Prova técnica que permite confirmar a falha na prestação do serviço. Autor que se desincumbiu do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 373, I, do NCPC . Responsabilidade configurada. Sentença de procedência parcial mantida. DANOS MORAIS. Danos morais evidenciados em favor do autor pelo evidente abalo psicológico sofrido, tendo que passar por novo procedimento cirúrgico. Valor da indenização bem fixado. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. Cálculo que deve ocorrer conforme o julgado pelo STF no tema 810 (RExtr. nº 870947/SE) e na EC 113/21 . Juros de mora devido a partir da data do evento danoso. Sentença mantida. Recurso improvido, com observação.
(TJ-SP - AC: 10564569520178260053 SP 1056456-95 .2017.8.26.0053, Relator.: Claudio Augusto Pedrassi, Data de Julgamento: 02/08/2022, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/08/2022).
Traduzir os danos morais em uma expressão econômica é um dos desafios do julgador e enseja intenso debate tanto na doutrina quanto na jurisprudência a respeito dos critérios a serem utilizados nessa difícil tarefa.
O Superior Tribunal de Justiça já assentou que "a indenização por danos morais possui tríplice função, a compensatória, para mitigar os danos sofridos pela vítima; a punitiva, para condenar o autor da prática do ato ilícito lesivo, e a preventiva, para dissuadir o cometimento de novos atos ilícitos" (REsp n. 1.440.721/GO, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe de 11/11/2016).
Diante disso, a quantia de R$80.000,00 mostra-se adequada para cumprir as finalidades a que se propõe atender o dano moral, tendo em vista a situação econômica das partes.
Ademais, há provas do dano estético, o que enseja o dever de reparação cumuladamente com o dano moral, conforme admitido pelo Superior Tribunal de Justiça no enunciado da Súmula 387, cujo teor reproduzo: "é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral".
Nas palavras de Flávio Tartuce: “repise-se que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo há tempos que o dano estético é algo distinto do dano moral, pois há no primeiro uma “alteração morfológica de formação corporal que agride a visão, causando desagrado e repulsa. Já no dano moral há um sofrimento “mental dor na mente psíquica pertence ao foro íntimo”. O dano estético seria visível, “porque concretizado na deformidade” (STJ, REsp 65.393/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 30.10.2005 e REsp 84.752/ RJ, Min. Ari Pargendler, j. 21.10.2000). Consolidando esse entendimento, a teor da Súmula 387 do STJ.
Na hipótese, o dano estético configura-se pelo mau cheiro e pela necessidade de correção de desvios. Deveras, o Dr. Carlos Eduardo Chrzanowski Pereira de Souza apontou que houve “piora do quadro estético após a cirurgia, assimetria das linhas médias dentárias e assmetria facia importante principalmente na região de terço inferior da face, além disso nota-se corpos estranhos em seios maxilares”.
Isso posto, a quantia reparatória de R$ 40.000,00, afigura-se proporcional e razoável às características das lesões causadas.
DISPOSITIVO
Ante o exposto:
(I) JULGO PROCEDENTE os pedidos deduzidos contra PERSIO BIANCHINI MARIANI e BRADESCO SAUDE S/A para CONDENÁ-LOS, solidariamente, ao pagamento da quantia de R$ 80.000,00, a título de danos morais, e R$ 40.000,00, a título de danos estéticos, em favor de CIMARA ROBERTA DE BARROS COSTA.
Os valores devem ser atualizados pela SELIC a contar da data da citação, salvo quanto aos danos morais, que deverão ser atualizados pela SELIC após a data da presente sentença, tendo em vista o enunciado da Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça. Nesse caso, os juros incidentes entre a citação e a data do arbitramento deverão corresponder à diferença positiva entre a SELIC e o IPCA-E.
Condeno PERSIO BIANCHINI MARIANI e BRADESCO SAUDE S/A ao pagamento das despesas e honorários de sucumbência, fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico.
(II) JULGO IMPROCEDENTE os pedidos contra REDE D'OR SÃO LUIZ S.A.
Condeno a parte autora ao pagamento das despesas e honorários de sucumbência, fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico, suspensa a exigibilidade em virtude do benefício da gratuidade de justiça.
Resolvido o mérito, extingue-se o processo, forte no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
PROVIDÊNCIAS AO CARTÓRIO
Observe-se para que as intimações sejam realizadas em nome dos patronos indicados, em caso de pedido de exclusividade.
Interposto recurso de apelação, intime-se a parte apelada para apresentar contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça, sem a necessidade de realização do juízo de admissibilidade por este Juízo, nos termos do art. 1.010, §§ 1º, 2º e 3º do Código de Processo Civil.
Transitada em julgado a sentença, certifique-se.
Certifique-se o pagamento da taxa judiciária, honorários devidos aos órgãos públicos ou entidades conveniadas, a multa prevista no § 2º do art. 77 do Código Processo Civil e as contribuições, acaso devidas por alguma das partes não beneficiária da justiça gratuita. Verificada a falta de pagamento, observem-se as disposições do art. 1.098 das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça.
Cumpridas as determinações acima, arquivem-se com baixa dos autos.
Publique-se.
Intimem-se.
Santo André, data da assinatura eletrônica.
GABRIEL D'ANDREA
Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
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