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1019094-31.2021.8.26.0114
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Classe:
Procedimento Comum Cível
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Assunto:
Indenização por Dano Moral
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Magistrado:
Celso Alves de Rezende
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Comarca:
Campinas
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Foro:
Foro de Campinas
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Vara:
7ª Vara Cível
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Data de Disponibilização:
20/06/2023
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SENTENÇA
Processo nº: 1019094-31.2021.8.26.0114
Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Indenização por Dano Moral
Requerente: Ana Maria Marques Xavier
Requerido: SOCIEDADE CAMPINEIRA DE EDUCAÇÃO E INSTRUÇÃO
Prioridade Idoso
Justiça Gratuita
Juiz de Direito: Dr. Celso Alves de Rezende
Vistos.
Ana Maria Marques Xavier, qualificada nos autos, moveu ação de indenização
SENTENÇA
Processo nº: 1019094-31.2021.8.26.0114
Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Indenização por Dano Moral
Requerente: Ana Maria Marques Xavier
Requerido: SOCIEDADE CAMPINEIRA DE EDUCAÇÃO E INSTRUÇÃO
Prioridade Idoso
Justiça Gratuita
Juiz de Direito: Dr. Celso Alves de Rezende
Vistos.
Ana Maria Marques Xavier, qualificada nos autos, moveu ação de indenização por danos morais contra Sociedade Campineira de Educação e Instrução, alegando, em síntese, que tendo sido submetida a artroplastia total de joelho nas dependências da requerida, durante o procedimento cirúrgico, o médico cirurgião ocasionou a fratura sagital côndilo femoral lateral, sendo realizado osteossíntese com um parafuso esponjoso e testada a prótese, porém, após a cimentação, constatou-se que houve soltura do componente femoral com valgismo do membro operado, tornando-se necessária a realização de nova abordagem cirúrgica com a retirada da prótese e colocação de novo componente femoral, porém, depois de inúmeras fisioterapias, foi necessária novo procedimento cirúrgico em 13/05/2016, momento em que tomou ciência da desnecessidade da colocação de um parafuso, que lhe causava fortes dores no joelho, além de denervação da patela, colocando em risco sua vida e saúde, com consequentes constrangimentos de ordem pessoal. Sustentando a existência de responsabilidade objetiva da requerida por erro profissional de membro de sua equipe médica, requereu a procedência do pedido com sua condenação no pagamento de indenização por danos morais nos montantes descritos na petição inicial, bem como nas verbas de sucumbência.
A inicial veio instruída com os documentos de fls. 08/38, deferindo-se o pedido de justiça gratuita à fl. 39.
Resposta da parte requerida às fls. 43/284, com pedido de justiça gratuita.
Réplica às fls. 287/294, com impugnação ao pedido de justiça gratuita formulado pela requerida.
Proferida decisão de saneamento e organização do processo, se deferiu a produção de prova pericial médica (fls. 314/315). Com a vinda do laudo de fls. 342/365 e da manifestação das partes (fls. 371/372 e 373/374), e estabelecida a desnecessidade da produção de prova oral em audiência, se deu por encerrada a instrução processual (fl. 375), sobrevindo as alegações finais das partes, onde cada qual, se reportando às provas produzidas, reiterou seu antagônico posicionamento (fls. 380/383 e 384/385).
É o Relatório
DECIDO.
Pretende a autora a condenação da parte requerida no pagamento da importância de R$ 110.000,00 a título de indenização por danos morais, sob o argumento de que tendo sido submetida a artroplastia total joelho nas dependências da requerida, durante o procedimento cirúrgico, o médico cirurgião ocasionou a fratura sagital côndilo femoral lateral, sendo realizado osteossíntese com um parafuso esponjoso e testada a prótese, porém, após a cimentação, constatou-se que houve soltura do componente femoral com valgismo do membro operado, tornando-se necessária a realização de nova abordagem cirúrgica com a retirada da prótese e colocação de novo componente femoral, mais depois de inúmeras fisioterapias, foi necessária novo procedimento cirúrgico em 13/05/2016, momento em que tomou ciência da desnecessidade da colocação de um parafuso, que lhe causava fortes dores no joelho, além de denervação da patela, colocando em risco sua vida e saúde, com consequentes constrangimentos de ordem pessoal. Sustentando a existência de responsabilidade objetiva da requerida por erro profissional de membro de sua equipe médica, a justificar a indenização pretendida.
A parte requerida sustenta, em preliminar, a ocorrência de prescrição, visto que restou confesso que a autora teve ciência do suposto erro médico quando foi submetida a novo procedimento cirúrgico em 16/10/2015, portanto há mais de 05 anos e, no mérito, a inexistência do direito pretendido, porquanto a complicação de fratura do côndilo femoral lateral pode ocorrer em pacientes idosos no ato da cirurgia, sendo indicado a fixação com parafuso esponjoso, como se vê na literatura médica; a inexistência de imperícia, imprudência e negligência por parte de sua equipe médica, visto que a expertise do cirurgião foi solucionado o problema de imediato; a possibilidade de ocorrência de complicações em virtude da artroplastia de joelho, pois se trata de cirurgia de grande porte; a ausência de responsabilidade pelos serviços técnicos-profissionais dos médicos que atuam no Hospital, limitando-se sua responsabilidade aos serviços de internação, instalações , equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia etc.); a ausência de qualquer reparação ou ressarcimento de eventuais danos morais, estéticos ou materiais; a existência de obrigação de “meio” e não de “resultado”, pois o objetivo do contrato médico é a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, salvaguardadas as exceções descritas doutrina e jurisprudência; a inexistência de relação de consumo; a impossibilidade de inversão do ônus da prova.
Indefiro a gratuidade à parte requerida, pois, a despeito de o Código de Processo Civil expressamente prever a possibilidade de sua concessão à pessoa jurídica, 'in verbis': “Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”, à luz da Súmula n.º 481 do C. Superior Tribunal de Justiça, não basta para a concessão do benefício de justiça gratuita a natureza beneficente ou filantrópica da instituição, mas a efetiva carência financeira de arcar com os encargos processuais, o que não restou demonstrado nos autos. Por conseguinte, fica prejudicada a impugnação apresentada pela parte autora.
A relação entre as partes é de consumo, uma vez que a parte autora se enquadra no conceito de consumidora (artigo 2.º do Código de Defesa do Consumidor), e o Hospital requerido no de fornecedor de serviço (artigo 3.º do Código de Defesa do Consumidor), mesmo em se tratando de hospital conveniado ao plano de saúde, sendo objetiva sua responsabilidade (artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor),
Destarte, aplica-se o prazo prescricional quinquenal nas hipóteses de erro médico, nos termos disposto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor. Tendo a presente ação sido proposta no dia 12/05/2021 e embora os fatos lesivos se deram em 22/05/2015, a autora só tomou ciência do evento danoso quando foi submetida a novo procedimento cirúrgico em 13/05/2016 a ação foi interposta em 12/05/2021, portanto, antes do transcurso do prazo prescricional quinquenal previsto para 13/05/2016.
No mérito, a improcedência do pedido se impõe.
Com efeito. O cerne litigioso funda-se na responsabilidade civil que deriva do contrato de prestação de serviços
diagnósticos e terapêuticos, sendo aplicável o artigo 186 do Código Civil que regulamenta a responsabilidade civil aquiliana, em conexão com a norma especial do artigo 951 do mesmo Diploma Legal.
Não se pode olvidar, ainda, a disciplina dedicada à matéria pelo Código de Defesa do Consumidor, ao prever, em seu artigo 14, §4.º, que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”, sendo, portanto, de natureza subjetiva, e não objetiva.
Destarte, o dever de indenizar encontra-se condicionado à prova da existência dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil. Torna-se, portanto, imperiosa a segura demonstração da culpa e do nexo de causalidade entre a conduta ilícita praticada pelo ofensor e os danos sofridos pela vítima, sob pena de caracterização de locupletamento ilícito.
Assim, a indenização decorrente de erro médico só pode prosperar se provado ter o facultativo incorrido em culpa stricto sensu ou erro grosseiro, e ainda, que exista nexo de causalidade entre a conduta médica e as consequências lesivas à saúde do paciente.
A saber, a obrigação de meio é aquela em que o prestador do serviço não se obriga a um objetivo específico e determinado. O que o contrato impõe ao devedor é apenas a realização de certa atividade, rumo a um fim, mas sem o compromisso de atingi-lo, ou seja, o nosocômio e o médico se obrigam a emprestar atenção, cuidado, diligência, lisura, dedicação e toda a técnica disponível sem garantir êxito. Aqui, o objeto do contrato é a própria atividade do devedor, incumbindo a este adotar todos os esforços possíveis, bem como o uso diligente de todo seu conhecimento técnico para realizar o objeto do contrato, não respondendo pelo resultado, no entanto, por responder por culpa.
A relação entre os prestadores e paciente é de meio, e não de fim (exceto nas cirurgias plásticas embelezadoras), o que torna imprescindível para a responsabilização a demonstração de que o médico agiu com imprudência (agir com descuido), negligência (deixar de adotar as providências recomendadas) ou imperícia (descumprimento de regra técnica da profissão) e existir o nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado - responsabilidade subjetiva, portanto não se aplica o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.
Diversamente, a responsabilidade da instituição hospitalar, que exerce típica atividade de prestação de serviços, é objetiva e deve ser examinada à luz das regras insculpidas no Código de Defesa do Consumidor, especialmente de seu artigo 14 e incisos. E, por conta disso, é inegável a solidariedade prevista em lei (Código de Defesa do Consumidor, artigo 7.º, parágrafo único).
Nada obstante, não está a parte autora dispensada de provar o fato constitutivo de seu direito, isso porque a aplicação da Lei Consumerista não significa acolher a pretensão do consumidor. A propósito, a inversão do 'ônus probante' só pode ser adotada quando há verossimilhança de um fato ou hipossuficiência da parte para prová-lo.
De fato, a mera previsão legal da inversão do ônus da prova, insculpida no inciso VIII do artigo 6.º do Código de Defesa do Consumidor, não a liberada desse ônus.
Aliás, a Humberto Theodoro Júnior explica que “para as demandas intentadas no âmbito das relações de consumo existe regra especial que autoriza, em certos casos, a inversão do ônus da prova, transferindo-se do autor (consumidor) para o réu (fornecedor) (art. 6.º, VIII, do CDC). Não se pode, todavia, entender que o consumidor tenha sido totalmente liberado do encargo de provar o fato constitutivo do seu direito, nem que a inversão especial do CDC ocorra sempre, e de maneira automática, nas ações de consumo. Em primeiro lugar, a lei tutelar do consumidor condiciona a inversão a determinados requisitos (verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor), que haverão de ser aferidos pelo juiz para a concessão do excepcional benefício legal. Em segundo lugar, não se pode cogitar de verossimilhança de um fato ou da hipossuficiência da parte para prová-lo, sem que haja um suporte probatório mínimo sobre o qual o juiz possa deliberar para definir o cabimento, ou não, da inversão do ônus da prova” (Curso de Direito Processual Civil, vol. I, n.º 422-c, págs. 423/424, Forense, 2009).
Pois bem. Segundo consta do histórico da doença, a autora relatou ao perito que:
“quadro de artrose em joelho direito desde o ano de 2009. Apresentava dor e edema. Necessitou de consultas em pronto-socorro ao longo dos anos e tentou tratamento conservador; sem melhora satisfatória.
Foi internada no dia 22/05/2015 no hospital da PUC-Campinas para realização de artroplastia total do joelho direito com médico ortopedista, especialista em joelho, Dr. Marcio do Amaral Camargo Pedro.
Procedimento indicado, segundo dados de prontuário, devido a osteoartrite avançada (Ahlback grau IV e Iwano grau III) e dor refratária ao tratamento conservador.
A autora realizou as avaliações pré-operatórias na mesma instituição.
A cirurgia de 22/05/15 teve início às 8h33min findando em 11h34min.
Segundo ficha de cirurgia descritiva, na ocasião, ocorreu uma fratura sagital no côndilo femoral lateral durante a retirada da prova do componente femoral.
A fratura diagnosticada no intra-operatório foi fixada com 1 parafuso esponjoso número 70. Também, consta na descrição "soltura do componente femoral com valgismo do membro operado" percebido na radiografia de controle durante o procedimento. Foi realizado retirada do componente do fêmur, repetido os cortes femorais e colocado novo componente de tamanho 2, diferente do testado inicialmente.
Após término da cirurgia foi encaminhada para recuperação pós-anestésica. Não há registro de intercorrências durante este período.
Permaneceu na instituição e foi de alta após 03 dias de internação.
Posteriormente, a requerente passou a sentir fortes dores no joelho operado, o que a levou a fazer inúmeras fisioterapias e tomar medicação para dor.
Seguiu o acompanhamento pós-cirúrgico no consultório particular do Dr. Marcio do Amaral Camargo Pedro após 13 (treze); 34 (trinta e quatro) e 77 (setenta e sete) dias de pós-operatório.
No retorno do acompanhamento, setenta e sete dias após artroplastia do joelho direito, foi levantada a possibilidade de artrofibrose devido a limitação do arco de movimento ativo.
Em 16/10/2015, a requerente relatou deformidade do joelho operado com dor e iniciou quadro de “falseios”. Radiografia com sinais de osteólise do platô tibial relatada pelo Dr. Marcio do Amaral Camargo Pedro, que refere ter indicado revisão da prótese total do joelho direito.
Em 13/05/2016, a requerente passou por novo procedimento cirúrgico de revisão da artroplastia total do joelho direito no Hospital Samaritano de Campinas com Dr. Felipe O. Jatobá. Foi retirada a prótese e colocada uma nova.
Afirma que, na segunda cirurgia, foram corrigidos os “erros” da primeira.
No pós-operatório realizou inúmeras sessões de fisioterapia (aproximadamente 168).
É aposentada por tempo de contribuição desde 2010.
Informa melhora do quadro clínico. Refere dor quando sobe escadas” (fls. 347/348).
Pelas razões acima explanadas, o perito concluiu que:
“A autora foi submetida a cirurgia de artroplastia total de joelho direito em 22/05/2015. Na ocasião, assinou o Termo de Ciência e Consentimento. A cirurgia durou, aproximadamente, 3 horas.
A descrição cirúrgica menciona duas intercorrências durante o procedimento: uma fratura sagital no côndilo femoral lateral durante a retirada da prova do componente femoral (fratura fixada com 1 parafuso esponjoso), e "soltura do componente femoral com valgismo do membro operado" que necessitou repetição dos cortes femorais e troca do componente do fêmur.
Ambas as intercorrências foram percebidas pelo médico e tratadas no mesmo tempo cirúrgico.
Apesar de infrequentes/raras, a literatura relata de 0,3% a 2% de fraturas de fêmur no intra-operatório. Os fatores de risco relatados incluem
infração da cortical anterior no fêmur durante o procedimento; osteoporose; artrite reumatoide; uso de esteroides; artroplastias de revisão e distúrbios neurológicos.
A autora foi encaminhada para recuperação pós-anestésica, imediatamente, após o término do procedimento. Permaneceu internada por 3 dias recebendo visitas médicas e da fisioterapia diariamente.
Após retirada dos pontos foi encaminhada para reabilitação com fisioterapia.
Teve reavaliação no consultório do ortopedista 13; 34 e 77 dias de pós-operatorio.
Com 77 (setenta e sete) dias de pós-operatório, a Requerente retornou com atrofia na coxa direita, limitação a extensão total do joelho operado e flexão de 90 graus e radiografia de controle prótese. Foi indicado manter fisioterapia, orientado fazer exercícios, tentar ganhar extensão, porém já estava se pensando na possibilidade de ARTROFIBROSE.
A artrofibrose refere-se a uma limitação pós-operatória da amplitude de movimento resultante da formação de tecido cicatricial que pode resultar em comprometimento funcional. Embora não existam critérios universalmente aceitos para diagnosticar a rigidez, estudos mostraram que os pacientes requerem as seguintes quantidades de flexão do joelho para diferentes atividades: 67 graus para completar a fase de balanço da marcha, 83 graus para subir escadas, 100 graus para descer escadas, 93 graus para subir de uma cadeira padrão e até 105 graus para subir de uma cadeira baixa. A rigidez pode ser causada por fatores relacionados ao paciente (pré-operatório), fatores técnicos (intraoperatório) e vários fatores pós-operatórios (aderência do paciente à terapia, osso heterotópico, infecção, síndromes dolorosas). O melhor preditor de rigidez pós-operatória é a amplitude de movimento pré-operatória.
Em 16/10/2015, a Requerente com 5 meses de pós-operatório, começou a apresentar falseio do joelho operado, limitação a extensão total, flexão de 90 graus e bocejo do ligamento colateral medial, demonstrando ruptura do ligamento colateral medial e instabilidade da prótese. Na nova radiografia foram verificados sinais de osteólise do platô tibial (indicando a soltura do componente).
Conforme literatura, a instabilidade após a substituição do joelho é outro fator importante que pode levar à cirurgia de revisão. A instabilidade pode ocorrer em flexão, extensão ou ambas.
A instabilidade está associada a vários fatores do paciente, incluindo artrite reumatóide, doenças do tecido conjuntivo, osteoporose grave, neuropatia/doenças neuromusculares e obesidade. A instabilidade pode ocorrer devido à dificuldade de equilibrar o joelho no intraoperatório, seja resultante de deformidade grave, contraturas ou lesão ligamentar.
Geralmente, os pacientes apresentarão dor e/ou derrames persistentes
Diante deste novo contexto foi indicada revisão de prótese total do joelho direito.
Foi reoperada em 13/05/2016 por outro profissional.
Concluindo,
i) A artroplastia de joelho foi corretamente indicada para o caso da autora;
ii) Segundo consta em descritivo cirúrgico, o procedimento realizado pelo médico observou todos os protocolos técnico-científicos preconizados pela boa prática médica;
iii) Houve 2 intercorrências no intra-operatório, que foram diagnosticadas e tratadas de imediato (MESMO ATO CIRÚRGICO);
iv) As intercorrências relatadas em prontuário estão descritas pela literatura, apesar de infrequentes;
v) O acompanhamento durante a internação e pós-operatório foi adequado;
vi) A autora não evoluiu com o resultado esperado no pós-operatório. Conforme apurado, com 5 meses de pós-operatório, começou a apresentar falseio do joelho operado, limitação a extensão total, flexão de 90 graus, ruptura do ligamento colateral medial e instabil idade da prótese. Na nova radiografia foram verificados sinais de osteólise do platô tibial.
vii) Existiu nexo causal entre as complicações ocorridas no pós-operatório (soltura precoce do implante) e a cirurgia de artroplastia total de joelho realizada no Hospital requerido. Inclusive, houve necessidade de reoperação;
viii) Após a reoperação, a autora evoluiu de forma satisfatória- para o esperado de pós-operatorio de artroplastia.” (fls. 357/359).
A artroplastia total do joelho, prescrita para a autora, é um procedimento de alta complexidade, indicado basicamente em pacientes com diagnóstico de osteoartrose do joelho ou doenças reumáticas. Nestes casos, a artroplastia total do joelho (ATJ) tem-se mostrado boa opção terapêutica (fl. 353), mas, como todo procedimento cirúrgico, pode ocorrer complicações imediatas (intraoperatório) e no transoperatórias (pós-operatório).
De acordo com o histórico clínico, houve a indicação do aludido procedimento cirúrgico devido a osteoartrite avançada (Ahlback grau IV e Iwano grau III) e dor refratária ao tratamento conservador (fl. 347).
No caso, as duas intercorrências durante o procedimento cirúrgico foram percebidas pelo médico e tratadas de imediato, conforme os protocolos médicos atualizados (fls. 357 e 361). Segundo o perito, “apesar de infrequentes/raras, a literatura relata de 0,3% a 2% de fraturas de fêmur no intra-operatório” (fl. 357), sendo que a indicação de revisão da artroplastia foi assertiva (fl. 364).
O perito judicial não observou evidência de má prática médica, seja na técnica utilizada ou no resultado obtido, visto que a artroplastia pode necessitar de revisão devido às complicações médicas do paciente.
Concluindo, as provas documental e pericial não viabilizam entendimento outro, senão que o quadro que acomete a autora se insere no âmbito das intercorrências previsíveis para a modalidade de procedimento cirúrgico realizado pelo Hospital e Maternidade “Celso Pierro”, sem qualquer conotação de erro médico por parte da equipe médica, a propiciar a indenização almejada.
Ante o exposto, julgo improcedente o pedido. Em razão da sucumbência, condeno a parte autora no pagamento das custas e despesas processuais, corrigidas a partir de seu efetivo desembolso, e honorários advocatícios da parte adversa, que arbitro em 10 do valor da causa, corrigido pela Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária dos Débitos Judiciais do Tribunal de Justiça a partir do ajuizamento da ação, e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês a contar de seu trânsito em julgado. Sendo beneficiária da justiça gratuita, fica isentado recolhimento das citadas verbas, observando-se, no entanto, o disposto no § 3.º do artigo 98 do Código de Processo Civil.
Fixo o valor do preparo em 4% sobre o valor da causa atualizado, nos termos dispostos no artigo 1007 do Código de Processo Civil de 2015 (que derrogou as disposições do artigo 511 do Código de Processo Civil de 1973), cc. artigo 4.º, II e § 2.º, 2.ª parte, da Lei n.º 11.608/03, com a redação que lhe deu a Lei n.º 15.855/2015, atualizada até a Lei n.º 16.897, de 28 de dezembro de 2018, observando a serventia ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.
P.R.I.C.
Campinas, 20 de junho de 2023.
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
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