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1022012-31.2013.8.26.0100
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Classe:
Procedimento Comum Cível
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Assunto:
Serviços de Saúde
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Magistrado:
Adriana Sachsida Garcia
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Comarca:
SÃO PAULO
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Foro:
Foro Central Cível
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Vara:
34ª Vara Cível
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Data de Disponibilização:
07/11/2023
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SENTENÇA
Processo nº: 1022012-31.2013.8.26.0100
Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Erro Médico
Requerente: Ana Paula Silva Santos
Requerido: Ricardo Afons Ickowicz e outro
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Adriana Sachsida Garcia
Vistos,
ANA PAULA SILVA SANTOS promoveu a presente ação de procedimento comum em face de RICARDO AFONS ICKOWICZ e CENTRO PAULISTA DE
SENTENÇA
Processo nº: 1022012-31.2013.8.26.0100
Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Erro Médico
Requerente: Ana Paula Silva Santos
Requerido: Ricardo Afons Ickowicz e outro
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Adriana Sachsida Garcia
Vistos,
ANA PAULA SILVA SANTOS promoveu a presente ação de procedimento comum em face de RICARDO AFONS ICKOWICZ e CENTRO PAULISTA DE CIRURGIA PLÁSTICA S/C LTDA, visando prestação jurisdicional que condenasse os réus de forma solidária no pagamento de indenização por danos materiais, no valor de R$ 8.500,00 e de compensação por danos morais, que estimou em 1.000 salários mínimos; sem prejuízo da condenação no pagamento das verbas de sucumbência.
Fundamentou a pretensão na alegação de que experimentou os referidos danos por culpa do primeiro corréu, que foi imperito ao realizar nela cirurgia estética.
Alegou ter procurado o corréu, com o intuito de realizar cirurgia plástica de redução de mama.
Quando em consulta, o médico lhe ofereceu, além da redução de mama, cirurgia de abdominoplastia, a fim de remover excesso de gordura na região abdominal; asseverando que a autora estaria apta para realização de ambas as cirurgias, ainda que pesando à época 120 quilos.
Em um primeiro momento, a autora resolveu realizar apenas a cirurgia de redução de mama; no entanto, considerando o desconto atrativo, foi convencida a realizar ambas as cirurgias pelo valor total de R$ 8.500,00.
A cirurgia foi então realizada em 12/12/2011, tendo alta no dia seguinte e retorno previsto após 07 dias.
Na data do retorno, queixou-se ao corréu de fortes dores, momento em que, retirada a cinta, verificou-se que os pontos estavam abertos.
O corréu teria aplicado anestesia local, para proceder a novos pontos, tendo dito à autora que tal intercorrência era normal, porque ela estava acima do peso.
Relatou ainda que, em outra oportunidade, o médico teria dito o seguinte à acompanhante da autora: "meu amigo que também é cirurgião e estava fazendo uma cirurgia no mesmo hospital falou que eu era louco de operar ela, pois estava muito acima do peso, mas Graças a Deus deu tudo certo" .
Alegou ter sido vítima de mutilação, ante a deformação ocorrida em seu corpo e a perda das auréolas dos seios; motivo pelo qual apresenta crises depressivas, sobretudo diante da impossibilidade futura de amamentar e o constrangimento em manter relacionamento afetivo.
Afirmou ser necessária nova intervenção cirúrgica, a fim de diminuir erros e minimizar o sofrimento experimentado.
Invocou a proteção do Código de Defesa do Consumidor.
Com a inicial vieram os documentos de fls. 20/74.
Citados (fls. 84/85) os réus ofertaram contestação (fls. 86/124 e 127/158).
CPC – Centro Paulista de Cirurgia S/C LTDA, em preliminares arguiu carência de ação por ilegitimidade passiva. No mérito, em síntese, negou tivesse causado danos à autora. Ainda que a responsabilidade do fornecedor de serviços seja objetiva, não há como ser responsabilizado por dano que não deu causa. Impugnou o valor pleiteado a título de danos morais. Requereu a denunciação da lide a Porto Seguro Cia de Seguros Gerais.
Ricardo Afons Ickowicz, em síntese, defendeu a regularidade de seu proceder. Esclareceu que a autora, além de obesa, era portadora de gigantomastia, definida como hipertrofia mamária gigante, ocasionada pelo desenvolvimento excessivo do volume das mamas. Nesse sentido, o procedimento cirúrgico é indicado não apenas por questão estética. Afirmou que a técnica adotada pode prejudicar a amamentação, porque os dutos lactíferos e terminações nervosas podem se romper, mas asseverou tratar-se de ocorrência normal após este tipo de intervenção. Sustentou que as reações de cada organismo são intrínsecas a cada paciente e que é subjetivo o fato da cirurgia não ter atingido o resultado que esperava. Afirmou ter examinado a autora, requerido os exames indispensáveis, feito as recomendações e advertências sobre o procedimento cirúrgico. Todos os riscos são informados aos pacientes pelo corréu, além de que muitos deles são previsíveis pelo homem médio. Alegou que as informações detalhadas sobre o procedimento de mamoplastia redutora e adbominoplastia podem ser obtidas através da rede mundial de computadores. Esclareceu os possíveis riscos das cirurgias. Inflamações podem ocorrer, sobretudo quando o repouso não é observado, mas são intercorrências comuns. Ademais, a condição de acentuada obesidade da autora agrava a recuperação pós-operatória e aumenta o risco de cicatrização inadequada. Esclareceu ainda que a maturação cicatricial ocorre em um período médio de um ano. Afirmou não saber da evolução da autora, porque ela abandonou o seguimento pós-operatório. Defendeu que as cirurgias realizadas cumpriram o seu papel, haja vista a redução das mamas e a diminuição do volume abdominal da autora, reiterando que não eram cirurgias meramente estéticas. As cicatrizes são inevitáveis e estão dentro do padrão técnico cirúrgico adotado pelos cirurgiões plásticos. O sucesso da intervenção cirúrgica pode ser verificado na comparação entre as imagens de antes e depois. As cicatrizes resultam de processo de formação de queloides, que possuem maiores chances de aparecimento em peles negras como a da autora - o que a ela foi informado anteriormente - e que poderia ter sido resolvido se ela tivesse dado continuidade ao tratamento pós-operatório com o corréu. Defendeu a responsabilidade subjetiva do médico e a ausência de culpa, haja vista a adequação das condutas tomadas. Impugnou o pedido de indenização por danos morais e danos materiais. Negou houvesse nexo de causalidade. Reiterou que a cirurgia não era meramente estética, razão pela qual a obrigação não é de resultado. Impugnou o valor do pedido, sob fundamento do enriquecimento sem causa.
Réplica de fls. 161/170.
Decisão saneadora de fls. 177/179, acolhendo o pedido de denunciação da lide à seguradora Porto Seguro Cia de Seguros Gerais e deferindo a produção de prova pericial médica.
Citada (fls. 233), Porto Seguro Cia. de Seguros Gerais ofertou contestação (fls. 243/321). Quanto à lide secundária, afirmou não ter sido cientificada do sinistro e, ainda que assim não fosse, não há cobertura contratual, haja vista a exclusão de danos decorrentes de falha profissional e danos morais e estéticos. Assim, não há falar em dever da seguradora em reembolsar o segurado. Defendeu a legalidade da predeterminação dos eventos cobertos. Subsidiariamente, pediu fosse a responsabilidade da denunciada restringida ao limite máximo da indenização contratada, isto é, R$ 50.000,00. Defendeu a inexistência de responsabilidade pelo pagamento de honorários advocatícios e de solidariedade. Negou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à lide secundária. Quanto à lide principal, asseverou a imprescindibilidade da comprovação de conduta culposa para responsabilização do centro médico e a necessidade de demonstração de prejuízo pela autora. Defendeu a necessidade de delimitação da responsabilidade dos réus e a inexistência de conduta culposa pelo centro médico. Os serviços prestados pelo denunciante restringem-se aos de hotelaria hospitalar e o profissional escolhido pela autora é autônomo, não possuindo vínculo empregatício ou de preposição com o centro médico. Sustentou a inexistência de responsabilidade objetiva da clínica. Impugnou os pedidos de indenização por danos materiais e danos morais.
Réplica de fls. 325/337.
Laudo Pericial de fls. 427/472.
Manifestaram-se as partes a fls. 474/484, 488/490, 491/495.
O Sr. Perito Judicial prestou esclarecimentos a fls. 518/519.
Encerrada a instrução processual (fls. 531), manifestaram-se as partes em alegações finais, na forma de memoriais (fls. 535/546, 547/557, 558/564).
É o relatório.
Decido.
A r. decisão saneadora analisou e rechaçou a preliminar arguida, decisão contra a qual não consta tenha havido interposição de qualquer recurso.
Logo, o feito encontra-se em termos para análise de mérito.
Trata-se de ação de reparação de danos morais e materiais decorrentes de cirurgia plástica de redução de mama e abdominoplastia, tendo a autora ajuizado a ação contra a pessoa jurídica fornecedora de serviços e o médico que realizou a intervenção.
Justifica a propositura da demanda na imputação de culpa ao corréu/médico, sob o argumento da imperícia.
Portanto, em primeiro lugar, vale ressaltar que os fundamentos da responsabilidade civil em casos desse jaez segundo o entendimento dominante da doutrina e jurisprudência - se submetem à denominada responsabilidade objetiva.
A empresa fornecedora de serviços responde com fundamento no artigo 14, parágrafo 1º, do Código de Defesa do Consumidor.
Na linha desse raciocínio, é de ser relembrada a norma do parágrafo primeiro do artigo 14 acima referido, que estipula ser o serviço “defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes”.
Logo, é de ser exigido que a atuação de seus profissionais (do fornecedor de serviços) seja normal e que a cirurgia seja feita segundo as técnicas usuais e com utilização do instrumental adequado.
Se isso ocorrer, o contrato estará cumprido.
Por outro lado, o médico, segundo caudaloso entendimento, por ser cirurgião plástico, teria sua obrigação identificada como sendo “de resultado” e sua responsabilidade, objetiva.
Todavia, no meu modesto entender, o médico, ainda que realize cirurgia plástica de finalidade meramente estética, não responde objetivamente.
Análise da responsabilidade do cirurgião plástico se mostra mais complexa e, a princípio, útil destacar algumas premissas da doutrina sobre a responsabilidade civil, genericamente considerada: para que haja indenização é preciso que haja dano, mas que esse dano tenha vindo de uma ação ou omissão voluntária (dolo) ou de negligência, imprudência e imperícia (culpa em sentido estrito) e que seja também provado o nexo de causalidade entre a culpa e o dano.
No caso da denominada “responsabilidade objetiva”, fica o autor dispensado, exclusivamente, da prova do elemento subjetivo da culpa.
Não me olvido de que a maioria da doutrina e da jurisprudência no Brasil defende a tese de que a obrigação do cirurgião plástico é “de resultado” e, portanto, sua responsabilidade é objetiva, como acima destaquei.
Mas vale consignar que as lições mais modernas concluem no sentido de que seria mais adequado não fazer distinções a respeito, colocando também a cirurgia estética no campo das obrigações ditas “de meio”, isto é, no campo das obrigações gerais de prudência e diligência.
Assim, mesmo que um cirurgião plástico prometesse determinado resultado, isso não definiria a natureza da obrigação; sobretudo em casos como o dos autos, em que a cirurgia não tem finalidade meramente estética.
Mas, seja como for - vista a obrigação do cirurgião plástico como “de meio” ou “de resultado” - o fato é que, no caso desses autos, o pedido de reparação de danos materiais improcede, porque não restou comprovada a vulneração de norma preexistente.
Queixa-se a autora da deformação ocorrida em seu corpo após a realização das cirurgias, alegando ter sofrido mutilação.
Não obstante, o laudo pericial concluiu que "a indicação cirúrgica e as técnicas adotadas foram as consagradas pela Literatura. As complicações ocorridas e suas consequências são riscos inerentes aos procedimentos".
Por outro lado, como admite o próprio corréu, a obesidade pode agravar os riscos de complicações clínicas e cicatriciais, embora não haja contraindicação formal para realização de cirurgias plásticas em pacientes obesos .
Ao revés, no caso da autora, os procedimentos eram recomendáveis, haja vista as consequências indesejáveis do excesso de peso das mamas e da flacidez cutânea abdominal .
E, como se tanto não bastasse, a técnica utilizada pelo profissional foi descrita como "recomendável" pelo Sr. Perito judicial.
Transcrevo do laudo pericial:
"Quando as mamas são muito grandes e as aréolas se encontram em posição muito baixa, o risco de necrose aumenta, pois os vasos sanguíneos terão caminho longo a percorrer. Portanto, em mamas como a da Requerente, o emprego de técnica que remove completamente as aréolas e as enxerta na posição superior desejada é recomendável" .
Nesse caso, as cicatrizes advindas da técnica utilizada são em formato de "T invertido" e são possíveis riscos inerentes: impossibilidade de amamentação, necrose de retalho e da aréola, perda do mamilo, perda ou diminuição da sensibilidade da aréola/mamilo/mama, assimetria de forma e/ou posição e/ou tamanho dos mamilos e aréolas .
No caso da autora, asseverou o perito não ter ocorrido a perda das aréolas, mas enxertia por opção técnica .
No que diz respeito às cicatrizes, além do fato de alguns pacientes apresentarem maiores chances de formação de queloides, fato é que esse risco é inerente à cirurgia e não resultou de culpa do cirurgião, que reconhecidamente adotou as práticas recomendadas pela doutrina médica , excluindo a possibilidade de receber indenização.
Como se tanto não bastasse, o fato da autora ter interrompido o seguimento com o médico durante o período pós-operatório pode ter comprometido a análise da evolução plena do quadro; impedindo o diagnóstico oportuno da necessidade de cirurgias de retoque, comumente empregados em cirurgias plásticas.
Em suma, a conclusão do laudo é no sentido de que não houve erro médico.
As cirurgias atingiram a sua finalidade, qual seja, a redução da hipertrofia mamária e do excesso de gordura na região abdominal, que poderiam levar a futuros problemas clínicos.
As técnicas utilizadas foram consideradas adequadas, as complicações, inerentes aos procedimentos e, as cicatrizes, por sua vez, previsíveis.
Em síntese, o que se quer colocar aqui em destaque é que somente tem cabimento a condenação em indenizar se demonstrada a “relação de causalidade entre a injuridicidade da ação e o mal causado, ou, na feliz expressão de Demogue, “é preciso esteja certo que, sem este fato, o dano não teria acontecido. Assim, não basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; é preciso que sem esta contravenção, o dano não ocorreria” (Traité des Obligations em general, vol. IV, n. 66).
Todavia, não há provas nos autos de que a autora tenha sido devidamente orientada sobre os riscos inerentes à cirurgia; notadamente sobre a redução ou perda de projeção mamilar e a impossibilidade de amamentação.
Apesar de constar dos autos Termo de Consentimento por ela assinado, não há qualquer menção acerca dos riscos da cirurgia.
Nesse sentido, o laudo pericial:
"Contudo, não consta nos autos comprovação de que a Requerente tenha sido orientada acerca dos riscos inerentes à cirurgia (...)."
É certo que não há como imputar à autora o ônus de comprovar fato negativo, isto é, de que não foi suficientemente informada.
Logo, caberia aos réus a comprovação de que o dever de informação quanto aos riscos da cirurgia foi cumprido.
À míngua de comprovação idônea e, considerando a frustração narrada pela autora sobre a impossibilidade de amamentação, de rigor o reconhecimento do direito de receber compensação pelo dano moral.
Evidentemente, in casu, esta dor moral é perfeitamente presumível.
Dispensam comprovação os sofrimentos físico e psicológico da autora, a frustração e preocupação, decorrentes do descumprimento do dever de informação clara e prévia sobre o procedimento cirúrgico a ser realizado.
A situação extrapola a esfera do mero aborrecimento.
Como dito, é desnecessária a comprovação dos prejuízos, desde que se encontrem presentes o nexo de causalidade e a culpa, sendo então a verba devida.
A responsabilização do causador do dano moral se opera pela simples força da violação, não havendo que se cogitar da prova do prejuízo (RT 746/183).
É entendimento pacífico da doutrina e jurisprudência que poderá ser fixado pelo prudente arbítrio do juiz da causa.
É sabida a impossibilidade de se quantificar o valor da dor, daí porque o assunto provoca tanta celeuma.
Contudo, a indenização, nestes casos, tem a feição mais assemelhada a uma compensação, por um prejuízo de fato irreparável.
Em se tratando de pleito indenizatório por dano moral, a avaliação deste não segue o padrão de simples cálculo matemático-econômico, mas deve ser fixado segundo critério justo a ser seguido pelo Juiz (RT 741/357).
Entendo razoável quantificar a indenização, neste caso, a quantia de R$ 150.000,00, seguindo orientação da Jurisprudência dominante.
Com relação à lide secundária, considerando que o contrato firmado entre denunciada e denunciante exclui expressamente danos decorrentes de falha profissional e danos morais, é de ser julgado improcedente o pedido.
Ante o exposto e o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado na lide principal, exclusivamente para o fim de condenar os réus, de forma solidária, no pagamento de compensação pecuniária por danos morais no valor de R$ 150.000,00.
Sobre este valor deverá incidir correção monetária pelo indíce da Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo, a partir desta sentença e juros de mora de 1% ao mês, a partir do evento danoso, nos termos do qu preceitua a Súmula 54 do STJ.
Considerando a sucumbência recíproca, cada parte arcará com 50% das verbas de sucumbência, com honorária de 10% sobre o valor da condenação.
Outrossim, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na lide secundária e condeno a denunciante no pagamento das verbas de sucumbência, com honorária que fixo em 10% sobre o valor da condenação da lide principal.
No mais extingo o processo com análise de mérito, o que faço com fundamento no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.
Oportunamente, remetam-se os autos ao arquivo, observadas as cautelas de praxe e formalidades legais; dando-se baixa no sistema informatizado.
P.I.
São Paulo, 07 de novembro de 2023.
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
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