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1122777-97.2019.8.26.0100
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Classe:
Procedimento Comum Cível
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Assunto:
Indenização por Dano Moral
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Magistrado:
Melissa Bertolucci
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Comarca:
SÃO PAULO
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Foro:
Foro Central Cível
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Vara:
27ª Vara Cível
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Data de Disponibilização:
16/04/2021
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SENTENÇA
Processo nº: 1122777-97.2019.8.26.0100
Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Indenização por Dano Moral
Requerente: Marcela Agatella Guaraná
Requerido: Johnson & Johnson do Brasil Indústria e Comércio de Produtos para Saúde Ltda. e Hospital do Coração - Unidade Hospitalar Paraíso
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Melissa Bertolucci
Vistos.
Marcela Agatella Guaraná
SENTENÇA
Processo nº: 1122777-97.2019.8.26.0100
Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Indenização por Dano Moral
Requerente: Marcela Agatella Guaraná
Requerido: Johnson & Johnson do Brasil Indústria e Comércio de Produtos para Saúde Ltda. e Hospital do Coração - Unidade Hospitalar Paraíso
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Melissa Bertolucci
Vistos.
Marcela Agatella Guaraná propôs ação de conhecimento em face de Johnson & Johnson do Brasil Indústria e Comércio de Produtos para Saúde Ltda. e Hospital do Coração - Unidade Hospitalar Paraíso, requerendo a condenação solidária das rés ao pagamento de indenização por dano material, no valor de R$ 7.079,64, e por dano moral, no valor de R$ 100.000,00,sob o fundamento de que a prótese fabricada pela requerida Johnson & Johnson e implantada em seu quadril era defeituosa, o que gerou a necessidade de sua troca, com nova cirurgia, gerando-lhe gastos e, ainda, dano de ordem moral. Com relação ao hospital, afirma que este descartou a prótese que seria defeituosa, por ocasião da cirurgia de troca, em inobservância ao seu dever de informação e pela responsabilidade objetiva que a lei lhe atribui, o que geraria a responsabilidade solidária que lhe imputa. Afirma a autora que, em 04.05.2017, foi submetida à cirurgia para inserção da prótese no quadril esquerdo, sendo implantada a HASTE UNIVERSAL FEMORAL, da marca DePuy Orthopeadics inc., adquirida pela Johnson & Johnson em 1998; e, ainda, que no dia 15.07.2019, em função de dores e limitação funcional, realizou a segunda cirurgia na qual constatou-se uma fratura/rompimento do polietileno, ou seja, que a prótese havia se rompido dentro de seu corpo. Alega ter sofrido abalo moral em função da realização da cirurgia, limitações inerentes ao período de recuperação, que a fez se ausentar do trabalho, culminando com sua demissão, afirma que ficou com a perna 1,5 cm menor que a outra, que realizou sua esperada viagem de férias com limitação de locomoção, que sofreu nova internação em função da nova prótese ter saído do lugar, em setembro de 2019, o que lhe impôs o custeio de ambulância. Aponta, como danos materiais, gastos com medicamentos, com ambulância, sessões de fisioterapia e aquisição de assento especial para a viagem que já havia marcado para agosto de 2019.
A requerida JOHNSON & JOHNSON DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA SAÚDE LTDA., citada, apresentou contestação (fls. 68/87), por meio da qual afirma inexistir qualquer defeito na prótese implantada na parte autora, no ano de 2017, e que o fornecimento esta é acompanhado de todas as informações referentes ao pós-operatório, bem como, as indicações e contra-indicações para sua implantação. Afirma que, no caso, houve incidência de fatores externos sobre a prótese ortopédica, os quais teriam provocado a subluxação ou ruptura da prótese, causando os eventos adversos relatados pela Autora em suas razões iniciais. Alega que a não especificação exata sobre qual parte da haste “o polietileno fraturado” fazia parte impediu que a Johnson pudesse apontar demonstrar, detalhadamente, a qualidade, segurança, eficácia e aptidão desta parte exata do material que supostamente se rompeu e, com isso, desconstituir os argumentos ventilados pela Autora para sustentar a sua tese de que houve defeito. Afirma, assim, que a autora não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito. Esclarece que, a partir dos lotes do produto adquirido pela Autora, que não foi identificada qualquer desconformidade da fabricação do produto com o padrão de qualidade adotado pela empresa que pudesse ter contribuído para a ruptura reportada na presente demanda. Afirma que o descarte da prótese substituída impede que seja analisada a existência de defeito. Impugna, especificamente, o dano material pleiteado e, ainda, o moral. Requer a improcedência.
O requerido ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE SÍRIA HOSPITAL DO CORAÇÃO, citado, apresentou contestação (fls. 244/272), por meio da qual afirma inexistir defeito na prestação de serviços do estabelecimento hospitalar ou de seu corpo clínico. Nega ser ser responsável solidariamente pelos danos decorrentes de defeito na prótese, em conjunto com o fabricante. Afirma culpa exclusiva da autora, pois, deu entrada em seu pronto socorro com queixa de queda da própria autora com trauma no quadril esquerdo com prótese. Afirma que sua equipe forneceu as orientações adequadas à autora quanto aos cuidados no pós-operatório. Alega que o fato de a prótese ter sido danificada pela queda não configura a necessidade obrigatória do envio desse material ao fabricante, uma vez que a queda justifica a sub-luxação e a ruptura do material, o que afasta a existência de defeito. Nega que a cirurgia tenha gerado discrepância na altura dos membros inferiores, condição esta anterior à cirurgia, pois decorrente da lesão congênita de quadril. Relata que a necessidade de reacomodação da prótese, após a segunda cirurgia, decorreu de não atendimento da autora às orientações, pois, relatava dor ao cruzar as pernas, o que não poderia fazer. Afirmou que não é comum os pacientes pretenderem manter consigo a prótese substituída, que a autora não solicitou tal expediente e, ainda, que, conforme o quadro clínico apresentado pela Autora em 13/07/2019, era de dor no quadril em razão de queda da própria altura, o que levou a equipe médica concluir que a ruptura da prótese com o seu deslocamento se deu pela queda e não por algum defeito, o que não motiva os profissionais médicos a orientarem o paciente a solicitar a guarda do material ou encaminhá-lo à fabricante para análise. Impugnou os danos. Requereu a improcedência.
A parte autora apresentou réplica a fls. 331/346.
O processo foi saneado a fls. 360/362, tendo sido deferida a juntada do prontuário médico da autora aos autos, a realização de prova pericial médica e prova oral.
O laudo pericial foi juntado aos autos a fls. 664/711, tendo as partes se manifestado sobre ele.
A prova oral foi produzida em audiência de instrução e julgamento, tendo sido concedido às partes oportunidade para apresentação de alegações finais.
É o relatório. Fundamento e decido.
O hospital requerido não é responsável solidariamente por eventual defeito existente na prótese implantada no paciente, por meio de cirurgia realizada em suas dependências e por seu corpo clínico.
Apenas o fabricante do produto responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de fabricação, nos termos do artigo 12, do Código de Defesa do Consumidor.
O hospital sequer figura como comerciante de tal material, posto não revende-lo, com sobrepreço, aos pacientes ou operadoras de plano de saúde. De qualquer forma, o comerciante do produto apenas responderia pelos danos decorrentes de defeito de fabricação nas hipóteses do artigo 13, do supracitado código, situações essas que não se encontram presentes, no caso.
A responsabilidade do hospital apenas incide sobre defeito no serviço que presta e, ainda, apenas com relação aos danos decorrentes de tal defeito.
No caso, não se discute a existência de qualquer erro médico, nas duas cirurgias realizadas para colocação e substituição das próteses na parte autora, nem se aponto vício nas orientações pré e pós operatórias sobre reações adversas ou cuidados a serem tomados pela parte autora. O fundamento da pretensão da parte autora contra o hospital é a ausência de informação adequada sobre o procedimento de descarte da prótese substituída, a impedir que a tivesse à disposição para eventual perícia. Confiram-se os seguintes trechos retirados da petição inicial por meio dos quais a parte autora faz menção ao hospital e sua responsabilidade:
"Não é exigível querer que um paciente saiba como funciona o processo de descarte de material hospitalar, muito menos que ele saiba prazos e normas que se aplicam nesse sentido, cabe ao Hospital, dentro do seu dever de informação, dar tais condições ao paciente (leigo!) informando de maneira clara e precisa sobre todo procedimento e trâmite, e não se quedar inerte esperando que o paciente se manifeste dentro de um prazo o qual ele nem sabe que existe. O Hospital não poderia ter presumido que a Autora não tinha interesse na retenção da prótese defeituosa. Diante dos fatos expostos a Autora não teve outra alternativa senão a propositura da presente ação, a qual espera total provimento.
(...)
Já a segunda Ré, Hospital HCor, como prestador de serviço de assistência à saúde, responde objetivamente pelos danos causados por seus contratados, bem como qualquer falha no que tange ao dever de informação ao consumidor, a teor do disposto no art. 14 do CDC.
(...)
O evento danoso caracteriza-se por (1) submissão da Autora a nova cirurgia, a qual gerou, além do risco propriamente dito, transtornos, dores, cicatrizes, e seqüelas (físicas e emocionais); (2) ausência de informação com relação ao procedimento de retenção da prótese defeituosa, bem como a falta de consentimento da Autora no descarte promovido; e, (3) impossibilidade da Autora de desfrutar com bem estar de sua viagem de férias, a qual ainda está sendo.
(...)
O Hospital Ré tendo conhecimento do fato atípico e inesperado ocorrido com a Autora, deveria tê-la informado sobre o procedimento de descarte, consultando-a sobre eventual interesse em reter o material para fins de perícia técnica, bem como informá-la sobre o prazo determinado para todo trâmite."
Destarte, embora a parte autora tenha apresentado quesitos sobre a existência de prova sobre as informações prestadas à autora sobre riscos envolvidos na cirurgia, tal fato não compõe a causa de pedir, nos termos do quanto narrado na inicial e, portanto, é irrelevante ao julgamento de sua pretensão em face do hospital requerido.
De qualquer forma, o médico que assistiu a autora, desde a primeira cirurgia, ouvido em Juízo, confirma que lhe foram prestados todos os esclarecimentos pertinentes sobre os riscos da cirurgia e cuidados a serem tomados posteriormente. Afirmou que relatou à autora que a prótese não tem prazo de validade, mas apenas uma expectativa de vida útil, que depende de vários fatores para evitar seu desgaste precoce. Narrou que orientou a autora sobre as restrições de atividades, no período pós-operatório imediato e posterior, os riscos e benefícios, tendo a opção pela cirurgia sido tomada de forma consciente e informada, a corroborar o quanto atestado pelos termos de consentimento subscritos pela autora antes das cirurgias.
Quanto ao descarte da prótese substituída, a RESOLUÇÃO - RDC Nº 15, de 15 de março de 2012, editada pela ANVISA, que dispõe sobre requisitos de boas práticas para o processamento de produtos para saúde e dá outras providências, em seu artigo 110, prevê que o material explantado poderá ser entregue ao paciente mediante solicitação formal. E, ainda, em seu parágrafo 2º, que a entrega dos explantes deverá ser precedida de assinatura de termo de recebimento e responsabilidade e a embalagem de esterilização deverá ser rompida e retida antes da entrega.
O médico que realizou a cirurgia, ouvido como testemunha, esclareceu que, ao ingressar na cirurgia, sabia que havia possibilidade da prótese exigir revisão, por isso os materiais já constavam do centro cirúrgico.
Diante da possibilidade legal do paciente manter consigo a prótese explantada, é dever do estabelecimento hospitalar oferecer-lhe tal possibilidade, sendo irrelevante o motivo que tenha gerado o explante da prótese, se defeito ou qualquer outro diverso.
Tal informação deve ser dada previamente à realização de cirurgia, possibilitando a subscrição de termo de solicitação, e o material deve ser entregue posteriormente, após limpo e esterilizado.
No caso, resta incontroverso que a ré não informou à parte autora de tal possibilidade, falhando no seu dever de informação.
Todavia, isso não a torna solidariamente responsável ao fabricante da prótese pelo suposto defeito nela apontado.
Responde apenas pelos danos decorrentes da ausência de disponibilidade da prótese para, no caso, realização da prova pericial correlata.
A impossibilidade de produzir tal prova poderia, eventualmente, caracterizar o direito da autora à indenização pela perda de uma chance.
Nos dizeres de Sergio Cavaliere: "A chance perdida reparável deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial resultante de fato consumado, não hipotético. Em outras palavras, é preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória. A vantagem esperada pelo lesado não pode consistir numa mera eventualidade, suposição ou desejo, do contrário estar-se-ia premiando os oportunismos, e não reparando as oportunidades perdidas. (FILHO, Sérgio Cavaliere. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas. 9 ed. Revisada e atualizada. 2010.p. 77.).
Todavia, nenhum pedido nesse sentido foi deduzido na petição inicial. A autora pretende que o hospital requerido seja responsabilizado solidariamente à fabricante da prótese, pelos danos decorrentes de tal defeito (gastos decorrentes da realização da segunda cirurgia e inconvenientes por ela causados). Não há qualquer pedido sobre indenização dos danos decorrentes da perda da chance de produzir a prova do referido defeito, sua quantificação e causa de pedir correlata.
O juiz está adstrito ao pedido da parte, de modo que não é possível conferir à parte autora aquilo que por ela não foi objeto de pedido e sobre o que sequer existe causa de pedir descrita a respeito.
Por fim, insta repetir que o descarte da prótese, sem permitir à autora que exercesse seu direito de solicitar com ela permanecer, não gera responsabilidade solidária do hospital pelos danos decorrentes de supostos defeitos em tal prótese, apenas gera sua responsabilidade pelos danos decorrentes da falta de disponibilidade de tal prótese para realização de perícia. A pretensão da parte autora com relação ao hospital, assim, não encontra qualquer respaldo em lei.
Portanto, improcede a pretensão da parte autora em face do hospital.
Com relação ao fabricante da prótese ora requerido, não restou demonstrado, pelas provas produzidas nos autos, que a fratura da cobertura de polietileno do componente acetabular da prótese decorreu de defeito de fabricação desta.
Não ficou constatado, ainda, que a implantação da segunda prótese gerou diferença de comprimento de seus membros inferiores.
Cumpre aqui transcrever os esclarecimentos e constatações do Ilmo. Perito, ao analisar os documentos dos autos e examinar a própria autora (fls. 676 e seguintes):
" (...) No caso aqui em discussão a história da periciada levanta a possibilidade de 3 tipos destas complicações acima citadas: a discrepância de comprimento de membros inferiores, a fratura da cobertura de polietileno do componente acetabular da prótese e luxação da prótese.
Quanto à discrepância de comprimento entre os membros inferiores, a paciente alega ter ficado após a cirurgia com o membro inferior esquerdo mais comprido que o direito. Este poderia ser um fator de maior desgaste dos componentes da prótese e predispor a deslocamentos ou luxações. Esta é uma complicação que ocorre em uma taxa de 1 a 27% dos casos. Não existe um consenso de quanto seria uma diferença significativa, sendo que há cirurgiões que consideram uma diferença maior de que 2cm, outrs consideram que seria qualquer diferença que gerasse uma disfunça. Porém não é possível saber com certeza se houve uma alteração dos comprimentos dos membros inferiores da paciente após a cirurgia, e se houve, não é possível saber de quanto foi a alteração. Isto porque não se sabe de quanto seria uma possível diferença que a periciada já poderia possuir antes da cirurgia."
Concluiu o Ilmo. Pertito, após examinar a parte autora e os exames por ela realizados antes da primeira e segunda cirurgia, conclui o Ilmo. Perito que "o caso é que a substituição da cobertura de polietileno e do componente da cabeça femoral não modificariam de forma importante o comprimento do membro inferior, assim sendo, pressupõe-se que não houve grande modificação dentre os comprimentos pré e pós cirúrgicos" (fls. 681).
Quanto às duas outras consequências da cirurgia, pelos elementos disponíveis à análise do Ilmo. Perito, não pode este verificar a causa de ruptura do componente de polietileno. Afirma que isso poderia ter decorrido de um trauma, mas que os defeitos na prótese, embora raros, não pode ser hipótese descartada. Confira-se (fls. 681/682):
"A segunda questão acerca de complicações de artroplastias totais de quadril seria a falha (quebra / fratura) do componente de polietileno, a cobertura acetabular. Uma hipótese para que isto tenha acontecido é o trauma. Defeitos de fabricação são raros, mas não podem ser uma possibilidade totalmente descartada. Mal posicionamento dos outros componentes da prótese aparentemente não ocorreu, como se verifica nas radiografias pós-operatórias. Não foi possível na perícia médica determinar qual teria sido o motivo de ter havido o rompimento deste componente de polietileno. Não foram disponibilizados exames que mostrem a situação na época da segunda cirurgia. O vídeo disponibilizado pela periciada e sua patrona que mostra “rangido” aos movimentos do quadril nos dias logo anteriores à segunda cirurgia, é impressionante, mas pouco esclarecedor. O fato é que sem ter havido uma análise físico-química do componente que sofreu a falha tornase muito difícil inferir o motivo da ruptura, pois, aparentemente, não houve problemas médicos-cirúrgicos. A luxação da prótese ocorreu muito provavelmente como consequência e logo depois da ruptura da cobertura de polietileno, seja qual tenha sido sua causa."
Em resumo, essas foram as conclusões do Ilmo. Perito:
1 - A periciada teve degeneração acelerada da articulação do quadril esquerdo, devido a problema congênito, e por conta da dor precisou fazer precocemente uma artroplastia total de quadril.
2 A prótese de quadril foi instalada numa cirurgia aparentemente bem indicada e executada em 04 de maio de 2017.
3 - Após cerca de 02 anos da cirurgia houve rompimento de um dos componentes da prótese (cobertura de polietileno do componente acetabular) o que levou à luxação e instabilidade da prótese
4 Como a estabilidade não pode ser obtida de forma fechada, uma nova cirurgia foi executada em 15/07/2019, quando foi substituído o polietileno e a cabeça femoral de cerâmica, devolvendo a estabilidade da montagem.
5 Os componentes que sofreram falha foram descartados pelo hospital segundo normas sanitárias. Não ocorreu nenhuma análise nestes componentes que pudesse elucidar melhor os motivos da falha da prótese.
6 Não foi verificada evidências de culpa da periciada na falha da prótese, assim como também não foi verificada má prestação do médico ou do serviço médico-cirúrgico.
7 A possibilidade de defeito de fabricação é rara, mas possível. Porém não é possível confirmar ou afastar esta hipótese, dado o fato de os componentes não foram Analisados."
Como se afere do quanto esclarecido pelo Imo. Perito, a fratura da cobertura de polietileno do componente acetabular e da cabeça de cerâmica do componente femoral poderia ter decorrido de trauma ou de vício de fabricação, já que descartada a hipótese de qualquer defeito no serviço médico prestado.
No caso, ao dar entrada no pronto atendimento do hospital requerido, referiu a autora dor após queda da própria altura com trauma do quadril esquerdo com prótese (fls. 51).
Desta feita, há o relato de queda antecedente ao atendimento médico, que caracterizaria um trauma.
Não há qualquer notícia sobre a gravidade de tal queda ou sua dinâmica, a fim de permitir a conclusão de que tenha sido apta a gerar a fratura em questão ou não.
Sobre a possibilidade de nexo causal entre a queda relatada pela autora, quando do ingresso no hospital, em 13 de julho de 2019, e a fratura do componente acetabular, assim esclareceu o Ilmo. Perito (fls. 690):
"28) Nos documentos juntados aos autos há dados sobre a resistência do material ao qual a prótese é feita? Uma queda da própria altura em uma pessoa saudável, no peso ideal e sem perda significativa de musculatura ou óssea pode causar a quebra de uma prótese como a implantada na Autora ou é improvável?
Sim. Improvável, mas não impossível. Dependeria de características do trauma não possíveis de serem avaliadas em perícia médica.
36. Queira o Sr. Perito informar se a literatura médica especializada descreve a possibilidade de ocorrência de SUBLUXAÇÃO DA CABEÇA DO COMPONENTE FEMORAL e a FRATURA DO POLIETILENO, bem como as respectivas etiologias elencadas?
Sim. A principal causa de ambas as condições, com uma cirurgia de artroplastia tão recente, seria trauma. A causa não traumática mais frequente para a luxação ou subluxação da prótese após dois anos de cirurgia seria o mal posicionamento dos componentes da prótese. No caso da fratura do polietileno, após a possibilidade traumática, o desgaste interno figura como maior causa, este podendo ocorrer devido a diferentes mecanismos, referentes a diferentes fatores de distribuição de carga, que também poderia ser influenciada pelo posicionamento dos componentes da prótese. A possibilidade de defeito de fabricação do polietileno existe, embora rara, e poderia levar à ambas as condições questionadas.
37. Dada a resposta ao quesito anterior e as queixas externadas pela PERICIANDA na admissão da internação hospitalar ocorrida em 13/07/2019, no caso em comento, podemos descartar de maneira peremptória alguma das causas no presente caso (Fls. 51, 323/324)? Solicitamos especificar.
Nos documentos apontados pelo quesito há a indicação de que houve um trauma, que poderia ter sido responsável tanto pela luxação da prótese e pela fratura do polietileno. Não há nos documentos acossados aos autos ou nos exames exibidos durante a perícia indícios de que os componentes da prótese tenham sido mal posicionados na primeira cirurgia."
A par do trauma, o manual de utilização da prótese relata várias situações que podem gerar ao insucesso da prótese do quadril, dentre eles, participação ativa em esportes, níveis elevados de atividade do doente, probabilidade de quedas, uso de álcool (fls. 125). Há ainda advertência, nos seguintes termos (fls. 126):
Em consonância com o que consta no referido manual, o médico que assistiu a autora, ouvido em Juízo, ao ser questionado pela patrona desta sobre a inexistência de limitações após dois anos da cirurgia, esclareceu que o paciente que implanta uma prótese de quadril nunca terá uma vida normal, sempre deverá observar as restrições de atividades e movimentos, com vistas à preservar a vida útil do material. Nesse sentido, relatou, quando questionado sobre os cuidados, que não deveria a autora realizar atividade física de impacto, entre outros cuidados.
Na orientação destinada ao instrutor da academia, fez constar o referido médico que deveria ser evitado movimentos extremos do quadril e flexão destes maiores que 90º (fls. 692).
Conjugando tais provas, verifica-se, de fato, que o implante da prótese, para sua manutenção adequada, implicava em certa restrição de atividades à parte autora, sob pena de redução precoce de sua vida útil.
Assim, a par da ausência de prova do defeito, não se pode desconsiderar a existência de outros fatores sobre os quais também não foram produzidas provas conclusivas que, de igual forma, poderiam gerar a fratura em questão, como reiteração de atividades físicas inadequadas e a própria queda.
A dúvida gerada, pelas provas produzidas, é bastante relevante e impede que se conclua pela existência do alegado defeito.
Há que se destacar que o Ilmo. Perito, por reiteradas vezes, afirmou que a existência de vícios no material em questão é rara, esclarecendo que os processos e reportagens sobre processos contra a parte requerida dizem respeito a outro tipo de prótese (metal-metal), que não se confunde com a em questão.
Não é o caso de inversão do ônus da prova, nesse ponto, pois, inexiste possibilidade da ré ou melhores condições dela de produzir prova de que o defeito inexistiu.
A ré não tem a prótese em seu poder, nem pode responder pelo descarte desta feita por terceiro.
Analisando seus arquivos, atestou que não foi reportado qualquer evento relativo às próteses do mesmo lote de fabricação daquela implantada na autora (fls. 236/240).
No caso, nem a autora, nem a requerida Johnson & Johnson tem condições de produzir a prova sobre a existência ou não do defeito na prótese, posto não ter nenhuma delas o material à disposição. Nesse sentido, é defesa a inversão do ônus da prova quando esta é impossível de ser produzida pela contraparte. Nesse sentido:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. PARTO. LESÃO GRAVE A MENOR. INCERTEZA QUANTO À OCORRÊNCIA DE ERRO MÉDICO. VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DO RECORRENTE. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. PRECEDENTES DO STJ. 1. (...) 2. Diante do contexto fático delineado no decisum vergastado, percebe-se que a elucidação do ocorrido dependia da produção de provas que vão além das possibilidades das vítimas do evento danoso (menor e seus pais), porquanto além de sua evidente hipossuficiência técnica, a equipe da área de saúde que poderia esclarecer o ocorrido pertence aos quadros do centro hospitalar da municipalidade de Santo André. 3. Dessarte, verificando-se que era a parte recorrida, Município de Santo André, que possuía melhor condição de elucidar as circunstâncias fáticas por meio da produção de provas que estavam ao seu alcance, e considerando-se a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, as vítimas do evento não podem ser penalizadas pela incerteza quanto à existência de erro médico, mormente em vista da gravidade do dano. 4. Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da legislação, inclusive do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII) e da Constituição Federal, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso, tudo nos termos de consolidado entendimento do STJ: REsp 69.309/SC, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 26.8.1996; AgRg no AREsp 216.315/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.11.2012; REsp 1.135.543/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7.11.2012; REsp 1.084.371/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 12.12.2011; REsp 1.189.679/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 17.12.2010; REsp 619.148/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 1º.6.2010. A inversão do ônus da prova não é regra estática de julgamento, mas regra dinâmica de procedimento/instrução (EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, DJe 21.6.2012). 5. Recurso Especial provido. (REsp 1667776/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 01/08/2017)
No caso, inexistindo possibilidade a qualquer das partes de produzir prova sobre a existência ou não de defeito na prótese em questão, permanece o ônus tal qual estipulado em lei, vale dizer, com a autora de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito.
A autora instruiu sua manifestação ao laudo pericial com parecer técnico realizado por engenheira química, em que esta se manifesta, em tese, sobre a resistência e o material fraturado, posto que também não teve acesso direto a este.
O parecer técnico deve ser tratado como documento juntado pela parte autora aos autos, já que não se refere à especialidade em que realizada a perícia nestes autos. Outrossim, não se mostra de grande valia para o deslinde do feito, já que opinião exarada por profissional não indicado pelo Juízo e sem o crivo do contraditório, pois, não oportunizado às requeridas participarem da produção de tal parecer técnico, com apresentação de quesitos e nomeação de assistentes técnicos. É de se destacar que a referida prova pericial não foi requerida por qualquer das partes.
De qualquer forma, tal parecer é também inconclusivo, já que atesta que seria necessária a análise direta do material para atestar a causa da fratura por ele sofrida.
Ao mencionar que há indícios de falha, baseia sua conclusão no fato de o material ser muito resistente, mas nenhuma análise existe sobre o estilo de vida da autora, ao longo desses dois anos, e a queda narrada por esta, ao dar entrada no pronto socorro, e a possibilidade de gerar o desgaste precoce do material e fratura. Trata-se apenas de mera suposição, que não se presta a demonstrar, de forma idônea, a existência do vício.
Ausente prova do vício no produto fabricado pela requerida Johnson & Johnson, não há como reconhecer sua responsabilidade pelos danos narrados pela parte autora.
Diante do exposto e por tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados pelo autor e extingo esta fase do processo, com resolução do mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Diante da sucumbência integral, condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como, dos honorários advocatícios a cada uma das requeridas que fixo no percentual de 10% sobre o valor da causa.
Regularizados, e nada mais sendo requerido, independentemente de nova intimação, arquivem-se os autos, observando-se as Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça.
Publique-se. Intimem-se. Dispensado o registro (Prov. CG n. 27/2016).
São Paulo, 08 de abril de 2021.
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